作者：中国人民大学法学院教授、博士生导师 姚 辉 

一

  　　汶川特大地震已经过去数月，抗震救灾目前进入到安置受灾群众和恢复重建阶段，各项工作正在有条不紊地进行。作为灾后建设的重要环节，人民法院的民事审判在其中承担了重要功能，也遇到了许多挑战。

  　　地震所可能引发和导致的民事纠纷是全方位的，涉及到民事法律关系的各种类型。比如，在民事主体制度当中，涉及宣告失踪和宣告死亡、监护、诉讼时效的中止和延长；就物权制度而言，涉及到诸如土地承包经营权如何变更、房屋倒塌业主的建设用地使用权如何处理、担保物权的担保物因地震意外灭失的风险负担等；而债与合同法中，合同的变更和解除、违约责任的认定及抗辩、标的物意外毁损灭失的风险负担等诸多问题将会涌现。至于侵权行为法当中，不论是一般侵权责任抑或各种特殊侵权行为责任，都会呈现出一些新的样态，需要重新考量。其他诸如孤儿的收养、死者遗产的继承、婚姻关系的消灭等等，也可能如此。可以说，抗震救灾为民法研究及民事审判提供了发挥作用的巨大平台。

二

  　　梳理抗震救灾中涉及的民法问题，其所折射出的疑点、难点大致可归于两种情形：其一，纠纷类型、请求权基础均未超越现行民事立法或司法实践，其困惑不在法律漏洞的存在，而在于事实认定及法律适用，解决之道无非结合实际的情形、具体的制度探讨纠纷及其解决；其二，巨大灾害暴露出现行法律规定和理论研究的不足，使得我们反省制度中的缺陷或者重新打量过往的做法。就后者而言，震灾无疑是提供了一个契机，启发法律人在更加丰富的背景下思考。

  　　对合同法情势变更规则的旧话重提也正是因此得以出现。汶川地震属于基于自然原因引起的不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，属于不可抗力的范畴，能够引起某些法律关系的产生、变更或消灭。在民法的履行障碍解决规则当中，不可抗力和情势变更、商业风险等构成影响合同效力的并列要素，各国法上也往往将其与情势变更同时加以规定。我国民法通则及合同法仅规定了不可抗力，而情势变更规则是否应当规定，在合同法起草过程中就有不同意见。虽然在合同法的多个草案中，均规定过情事变更原则，但在提交大会审议时，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作科学的界定，而且其与商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，在合同法中作出规定尚不具备成熟条件。因此，立法机关经过反复研究，最终未对此作出规定。

  　　虽然在具体规范的层面上至今仍未寻求到具有可操作性的制度设计，但情势变更原则具有衡平合同双方当事人的作用，符合法律追求实质公平正义的价值理念，则是无法忽视的特质。特别是2003年非典疫情的出现，促使立法者、学界以及法官对情势变更再度进行深入广泛的讨论，一度产生了确立情势变更原则的强烈呼声。汶川大地震所引发的合同纠纷中的很多情形再次提示人们，不可抗力和情势变更虽有重合，但两者毕竟是不同的法律概念，具有不同的功能和法律效果，其设立宗旨、事实构成要件以及赋予当事人的权利性质等均有很大差异。完整地看待，情势变更和不可抗力从形式逻辑上讲是一种交叉关系，导致合同履约不可行或者目的落空的不可抗力是情势变更制度的有机组成部分，但引起情势变更的原因不限于不可抗力，还可以是意外事件和其他事由；而不可抗力也并不必然导致情势变更。最重要的是，两者对债务履行障碍的影响力是不一样的。也正因为如此，情势变更和不可抗力的同时存在，为合同纠纷的解决提供了更为全面合理的方案。

三

  　　如果把前述代表性情形归纳为“创新型”，那么震后民事纠纷处理当中的另一种问题则是“守成型”的。换言之，疑难问题本身并未在学理上提出新的挑战，也不存在法律上的漏洞，而主要是事实认定和规则适用问题，比较典型的就是因地震导致人身和财产损失的损害赔偿纠纷案件。事实上，此类案件是否具有可诉性、应否及能否受理、如何判定导致损害发生的原因力等等，已经在一定范围内成为研讨热点。

  　　毫无疑问，纠纷应当尽快消弭，损害应当及时救济，违法行为更不可借天灾而遁形。人民法院在维护正义、保护人民群众生命财产安全及维护社会稳定方面必将发挥其应有的作用。就民事责任和民事赔偿而言，要区分两种情形：一是由自然灾害造成的可以认定为不可抗力致损的，众所周知，基于损害后果分配的基本法律政策，民法上对于诸如地震、火山爆发、海啸等造成的人身伤亡和财产损失，“非典”、禽流感、霍乱等瘟疫造成的疾病等，只能实行“由被击中者自担”的原则，相应的救济应由政府公力或社会保险制度等来完成。二是对于那些没有满足防震设计要求的、建筑施工中偷工减料存在瑕疵的建筑物因此而倒塌造成损害的，在侵权或违约责任的认定和追究中，应该防止感情化、简单化的线性思维方式。法治乃规则之治而非意愿之治。判断侵权民事责任要讲求严苛的责任构成，因为其价值和功能首先在于，作为损害后果的分配标准，可以实现损害后果的分配正义；其次，侵权损害赔偿责任之构成作为原告损害赔偿请求权的基础，能够保护权利和避免滥诉、实现侵权行为法的效益。另外，社会在普遍强调受害人权益的维护和损害的救济的同时，往往忽略或无视社会上一般人行为的自由。而侵权损害赔偿责任之不构成作为被告的抗辩理由，其实有效地维护了个体权益保护和社会一般人行为自由间的平衡。那些对侵权责任之构成起着支配作用的恒定要素（违法性、过错、因果关系、损害等），正是人类法律文明对上述边界的准确界定。以责任构成中的因果关系要件为例，房屋建筑涉及到设计、施工管理（监理）、施工工程等多个方面，建筑质量瑕疵是否为损害的原因力，这对损害赔偿的诉求是至关重要的。从建筑角度来看，可以从设计、验收等环节作出鉴定，确认该建筑物存在质量缺陷的原因。但是对施工当中的责任，就很难迅速作出鉴定。关键的问题是，在赔偿争议的法律因果关系上，如何确定房屋倒塌的根本原因是地震还是建筑质量瑕疵？地震专家告诉我们，同样一个地方，同样的震级，在同一个点上，力度和运作的方向仍然有差异。地震中垮塌的建筑即使鉴定有质量问题，但建筑物倒塌和地震在某一个点上的烈度有没有关系以及这个地震烈度在每一处破坏作用的受应点是否一样？建筑物倒塌是由于地震引起的还是其他原因引起？这些都极难认定。从这个意义上说，以民事侵权或违约责任的追究来弥补受害人的损失，确实有其极大的局限性。

四

  　　随着各种矛盾和碰撞的突出，法院既逐渐成为解决社会矛盾、维护公平正义的中心，承受越来越多的社会预期；又因为司法环境、司法权威和司法制度不能及时跟进和协调发展，而时常举步维艰甚或无能为力。一旦不能提供应有的司法供给，变通适用法律和调动社会多种制度手段有时也就在所难免。在中国的法律适用中，长期存在着两种片面认识。一是僵化刻板地理解适用法律，把法律变成了一成不变或者必定有唯一答案的教条；二是无视法律的基本要求或者合理涵义，甚至无视法律的规定，使法律随心所欲地服从即时的需要或者特定人的需求。作为社会纷争的裁判，法律的执行者和研究者有时也很难挣脱历史和现实的情境条件对纠纷及研究的视域、问题意识、方法和判别能力的牵制。从这个意义上说，在巨大灾害造成的极端形势面前严格依照法定程序贯彻法律原则，正是法制成熟、规范的表现。

  　　随着依法治国的推进，以法的手段，通过司法途径解决纠纷的方式应当更为普遍和有效。但是一个基本的现实是，我国目前正处于社会转型期，由于各方面条件的制约，转型期的法治注定是一种有限的法治，因此，必须尊重客观现实，以相对合理主义的方式推进。许多情况下，“意在画外，功夫在法外”。在当前的特殊情况下，尤其应该尽力避免因为对司法救济手段的过分依赖或者崇拜而导致的各种弊病。司法资源与司法能力的有限性不仅有如上所述的实体规范上的制约，同时还体现在诉讼制度等其他层面。在被执行人确无财产可供执行的情况下，当事人即使获得民事赔偿，法院最终也只有终结执行。理论研究与无数的经验教训均表明，仅仅依靠法院裁判不但不能达致纠纷的合理解决，还会升高执法成本，使执法的有效性受到重挫，并产生其他各种负面影响。在转型期的中国，许多社会问题属于制度不完善或者发展中的问题，不是单靠法院通过司法手段所能够调节和解决的，而更适宜通过社会保险机制或由政府的救助、救济等其他方式加以解决。由于法的资源与法的能力有限，因此，不能不同时强调利用政治与行政的手段去解决社会冲突。就地震造成的灾害的救济而言，其牵涉面之广、面临问题之复杂，都使得法院的司法裁判解决方式在诉讼机制、损害赔偿、执行可能、社会效果等各个方面力所不逮。正是在这个意义上，已经有部分学者明确地表达了这样的观点，即在震后的特殊情形，诉讼程序未必能获得最佳社会效果。对于某些损害赔偿，如果由政府统一行政处理，或者用公共财政及捐助善款予以救助，对政治稳定、社会和谐可能更为有利。

（来源：人民法院报  编辑：刘艳艳）