作者：中国破产法论坛秘书处 李江鸿  发布时间：2008-06-12 09:05:14

       5月31日，由最高人民法院民二庭、北京市高级人民法院民二庭、中国人民大学破产法研究中心及北京市炜衡律师事务所等单位共同主办的“第一届中国破产法论坛”在京举行。400多名代表围绕五个主题进行了深入研讨，下面对本届论坛的研究成果进行综述。

一、完善上市公司重整制度

  　　第一，行政权和司法权的协调问题。实践中这一问题非常突出，目前还没有周全的解决方案。债务重组、股权重组、资产重组是重整的主要措施，操作中往往离不开行政许可，如证监会、国资委的批准。例如，战略投资者要成为上市公司新的控制人，既需要法院批准重整计划，也需要证监会的批准；四大商业银行的减债也需要总行的批准。在重整中可能出现法院批准了重整计划，但在执行中无法取得行政许可，使法院的批准失去依据和权威，而提前进行行政审批又往往尚不完全具备条件，行政权与司法权的协调存在许多困难。

  　　第二，股东权益调整问题。多数人主张，对于全部股权调整事宜应尽量促使小股东以各种方式参与表决。有人主张在股权的净资产为零或小于零的情况下应作出削减股东权益的规定，以平衡债权人和股东的利益。股权被查封不妨碍在重整计划中作出对所有股权按比例削减的规定。在出资人组对重整计划的表决方式上，多数人认为应按照公司法规定的对股东大会表决方式进行，也有人认为应适用债权人组的表决方式，还有人主张将两者结合起来，人数上比照债权人组1/2以上的要求，股权比例上适用公司法的规定。

  　　第三，重整计划的效力。对重整计划是否具有强制执行效力，有观点认为，应赋予重整计划在债务人不履行时以强制执行力。另有观点认为，对重整计划尤其是债务清偿措施不能强制执行，否则可能因个别执行造成多数债权人之间在债务清偿上的不公平，债务人不履行重整计划只能申请破产清算。

二、金融机构破产的立法模式和制度设计

  　　第一，金融机构破产的标准。与会人士以银行业为例提出了三种可能的标准：资产负债标准、流动性标准和监管性标准。对于资产负债标准，考虑银行负债经营的特点，但显然不能适用；流动性标准则是世界上比较通行的银行破产标准；监管性标准是银行业特殊的标准，主要看银行的财务状况是否安全和稳定，不管是否达到破产都要采取相应的监管行动。在美国，资本充足率不足2%，银行将被关闭。这个标准强调对银行风险的提前预防和干预，我国应予考虑。

  　　第二，金融机构破产的立法模式。世界各国金融机构破产模式有三种：以英国为代表的司法主导模式、以美国为代表的行政主导模式和以保加利亚为代表的行政指导的立法模式，后者程序由司法机关控制，但是否启动则取决于金融监管部门。有人主张我国要采取以保加利亚为代表的行政指导模式，也有人建议我们保持现有的金融机构破产权力放在金融监管部门的制度模式，因其破产具有专业性。从金融机构破产立法的体例上，有人主张不同性质的金融机构应当分别立法，因为彼此差别太大。在立法级别上，有人认为暂时不宜以法律形式规范，可以制定条例，但要避免行政越权。

  　　第三，金融机构破产的原则和程序选择。鉴于银行破产的重大社会影响，有人主张，应该以预防为核心，以存款保险和破产重整为支柱，以社会福利最大化为目标。也有人认为，只要前期工作做好，金融机构直接破产清算不失为好的选择。对于金融机构如证券公司的行政清理程序要获得司法认可，第一是合法，第二是没有给社会包括债权人利益造成危害。

三、确立关联企业破产的处理原则

  　　第一，被控制方破产，控制方有何责任？对此很多人围绕否认法人人格制度展开。有人提出，此时应当申请两个公司同时破产或者适用揭开公司面纱。但有人认为，如果没有两个公司明显的资产混同、人事混同、业务混同，不能采用揭开公司面纱，但可考虑适用破产撤销权制度。有人提到，以法人人格否认制度处理关联公司破产上存在缺陷，因为关联公司的种类不局限于直接控股关系，还有间接控股、合同控制等不同情形。对于控制方的债权清偿，有人主张引入衡平居次原则，当被控制公司破产时，如果控制方存在不当行使控制权的情形，则控制方的债权居于普通债权之后清偿。

  　　第二，控制一方破产，被控制一方有何责任？有人认为，在正常情况下，母公司的破产不涉及子公司，可通过拍卖股权以偿还债务。也有人提出，如果关联公司之间不是股权关系，而是其他控制方式，则在控制一方破产时，如何处理被控制一方的权利义务还有待进一步研究。

  　　第三，合并破产或独立破产。合并破产是处理关联企业破产时一种较流行的主张。有少数人主张全部适用合并破产，多数人认为应为合并清算的适用设定一定的条件，但条件如何设定存在很大分歧。有人提出，只要子公司资产额的清偿比例和母公司不一致，就不应该合并，否则会损害其可获得高清偿率的债权人的利益。有人主张，如果母公司破产且子公司适用人格否认时，应当合并破产。有人提出，两公司存在完全控制关系，两个牌子、一个班子，合并审理有其法理基础；但如控制未达到100%程度，相互间关系的认定很难，合并审理理论上存在更多问题。有人提出，只有完全控制，没有资产混同，不能合并破产。也有人提出，只有独立清算是合理的，合并清算方法本身就违反公司法和民法通则的基本原则。反对意见则认为，有些情况下独立清算根本就不可能，如两个公司只有一本账，关联企业是壳公司，并且人员混同。合并审理如何操作也是个大问题，有人提出，合并破产的启动主体、启动时间、管辖法院等均需要明确。对合并破产企业管理人的指定，可考虑指定一个管理人或指定几个管理人组成管理人团负责。

四、完善管理人制度

  　　第一，清算组担任管理人的问题。目前一些地方多数管理人仍由清算组而非中介机构担任。对应在何种情况下指定清算组为管理人理解不一，多数人主张，清算组担任管理人应限定在某些特殊案件，如无产可破案件、历史遗留问题、协调任务重的案件等，否则容易滥用，甚至有将管理人制度搁置的危险。

  　　第二，管理人与政府部门的关系。很多人提出，在管理人履职中，政府部门配合不够，对管理人的地位也存在误解。如在上市公司重整中，管理人甚至法院的作用都受到限制，而政府干预过于突出。有人主张，通过扩大宣传、完善管理人队伍以及法院协助来推进管理人制度。也有人提出，可允许管理人聘请政府工作人员以处理特殊社会问题。

  　　第三，无产可破案件的处理。随机选定管理人，无产可破案件的管理人报酬问题无法解决，长期“肥瘦不均”会影响管理人队伍的培育发展。有人提出几种解决方式，指定无需支付报酬的清算组清算、直接申请破产程序终结、建立相应基金支付、成立公共管理人等。

  　　第四，管理人聘任专业机构。管理人在履行职责时往往要聘请审计、评估、拍卖等机构，对此必须有监督机制。有人主张，应建立拍卖等机构名单由法院随机选定。有人主张，由管理人在法院监督下自主进行。有人提出，即便会计师事务所担任管理人，为了保证公正性聘同类机构审计与评估也是必须的，目前规定此费用从管理人报酬中扣除，似乎欠妥。

  　　第五，成立管理人行业协会。本届论坛上对于成立管理人协会的呼声较高，一是为维护管理人的权益，二是为加强管理人的管理，三是处于管理人队伍长远发展的需要。但对协会如何成立、挂靠单位、职能等问题目前的探讨还有待深入，由于管理人涉及律师、注册会计师等多种人员，成立行业协会需要做不同主管部门间的协调工作。

五、公司清算与破产制度的衔接

  　　第一，如何解决公司清算与破产程序的衔接不畅。公司清算中发现破产原因，清算组不申请破产，破产程序无法启动。有人主张，应规定法院可依职权启动破产程序。有人提议，严格规定申请义务人的责任，以强迫其申请。也有人主张设立官方管理人，负责此时破产程序的启动。在民事诉讼或执行程序中发现债务人发生破产原因如何处理也是难题，继续个别清偿对其他债权人不公平，但如申请权人不提出破产申请，则需要考虑设计新的制度解决。

  　　第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》规定了公司强制清算，但如何指定中介机构？是否考虑与破产程序衔接而从管理人名册中指定？中介机构报酬如何确定？尚有待解决。与会者还讨论了清算组以何名义申请破产，清算公司账目不全、资产下落不明时如何处理等问题。

    （本文作者为中国人民大学法学院博士生）

（来源：人民法院报  编辑：刘艳艳）