3月31日，广州市中级人民法院对许霆案进行重审，许霆被以盗窃罪判处5年徒刑，追缴所有赃款，并处2万元罚金。许霆当庭表示不上诉。（新华网3月31日）许霆案后，一石激起千层浪，各媒体对此案的评论不一，笔者大致整理如下。

一  从许霆案看刑罚不可轻用

    引起社会各界强烈关注的许霆案重审判决终于出台，这个判决虽然比第一次审判的无期徒刑轻了许多，但许多网友对此判决仍然不甚满意。在笔者看来，刑法属于社会的最后一道防线，不应轻用。

    犯罪是指违反我国刑法的、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。我国刑法中的犯罪概念有三个特征，即严重危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。法院做出这一判决的主要依据是许霆盗窃金融机构数额特别巨大，符合我国刑法关于盗窃罪的规定。但在事实的认定上，如果将许霆的行为视作民法上的不当得利的话，这根本就牵涉不到刑法，该案的处理结果就完全不同了，顶多是返还银行财产的问题。

    我们先来看一下民法上不当得利的规定：不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态。本案中，许霆发现在银行ATM取款机取款，取出1000元后，银行卡账户里只被扣了1元，于是他利用自己的银行卡先后取出了17.5万元。关于银行的责任暂且不论，许霆获取不当利益肯定符合不当得利的规定。

    我们知道,刑法是一门具有谦抑性的法律，刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，而用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。法院的第二次判决没有将许霆的行为认定为盗窃金融机构，而以普通盗窃进行处理，量刑结果也从无期徒刑变为五年有期徒刑，显然是有谦抑性的考虑。但是，既然已经考虑到谦抑性的问题，为何就不能从根本上将这之定性为民事行为呢？

    在本案中，许霆获取的不当利益，是靠自己的银行卡从提款机上取出来的，银行卡无疑属于公民的私有财产，一定程度上我们可以将该案的事实视作银行误操作而在许霆账户上多打入资金。笔者想问的是，如果钱包中被人多塞进了钱，难道我们还要为这些钱承担刑事责任吗？不可否认许霆连续取钱的行为不甚道德，但钱包多出来的钱一次取出或多次取出有本质上的区别吗？这里存在的是道德冒险的问题，民法上有相应的规定，按不当得利返还财产便足以处理了。

    另外，笔者以为，按无罪处理这个案子并不必然产生不良社会效果，引起人们对金融机构的觊觎心理。在我国刑事法律的规定中，盗窃金融机构属于盗窃罪的特别严重情节，可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。法律本身就具有引导功能，在这种重罪的威慑下，没有多少人敢于冒天下之大不韪。

刑罚是剥夺罪犯财产、政治权利、人身自由以至生命的强制方法，也是由专门机构执行的最严厉的强制方法。古人说：“小大之狱，虽不能察，必以情。”对待刑罚我们应秉持“重器不可轻用”、“乱世”才用“重典”的理念，在当前盛世条件下，在未穷尽其它解决手段之前，还是不要轻启这一利器。

二、许霆案改判留下三个遗憾

   由无期徒刑改判有期徒刑五年，对案件当事人来说，显然是一个比较理想的结果，许霆本人当庭就表示接受判决，不上诉。对公众来说，这一结果似也令人满意。公众舆论的持续关注，让许霆案引起从最高法到全国法律工作者的高度重视，直接促成了许霆案的发回重审，也才有了许霆由无期改判为五年的结果。从这一角度出发，公众舆论再次展示了自己在促进社会公平、正义方面具有的强大力量，而司法对民意表现出的尊重，无疑也是一种进步的表现。

    但进步毕竟不同于圆满。从案件宣判后的24小时看，社会各界对重审结果仍有许多不满之处。笔者认为，许霆重审被改判五年，仍是一个“半拉子工程”，与社会公众的期待仍有较大差距，遗憾有三：

    第一，改判理由不能令人信服。在重审判决书中，原审认定的许霆盗窃金融机构罪和盗窃数额巨大，两个量刑要件都得到了再次确认。许霆之所以由无期徒刑改判五年徒刑，是因为“考虑到此案的特殊情况”。那么许霆的“特殊情况”究竟是什么呢？判决书没有言明，但不可否认，许霆案所引发的铺天盖地的媒体报道和反对之声，绝对是许霆案的特殊情况。

    法院判决的依据是法律，如果仅仅因为社会舆论的呼声而改判显然是不合适的。在许霆案中，既然原审的定罪和量刑都得到了认可，为什么不维持原判？难道仅仅因为舆论反对之声强烈，为平息公众舆论，就可以损害法律的严肃性和公正性吗？在许霆之前，也曾发生过类似案件。云南一个叫何鹏的人因同样原因被判处无期徒刑。那么，这些与许霆案类似的案件是不是都有必要发回重审呢？如果其他案件不重审，仅将许霆案作为个案处理，是否符合公平原则？

    第二，判决再一次保护了银行。与以往因ATM机出错引发的案件一样，法院再次站在了银行一边。在许霆案中，虽然明显是银行的ATM机出错直接导致了案件的发生，但同为事件责任人，许霆被判了5年，银行却未受任何处罚。

    中国的银行是被惯坏的孩子。过去，出现巨额呆账坏账，不管有多少是由银行自身体系造成的，最后都由国家买单，一次性抹平。现在许多银行上市了，可娇小姐的脾气还是没改多少。ATM机吐练功券、柜台出假钞等因银行出错给客户造成的损失，银行不用进行任何赔偿，许多时候连一声“对不起”也欠奉。要是银行遭受了损失，哪怕是由银行自己的失误造成的，银行就要报案、抓人、判刑。在这种娇生惯养下，中国的银行习惯了国家的保护，却很少从自身找原因。这导致银行业服务水平提高缓慢，防范风险能力薄弱，银行系统隐患重重。在许霆案中，银行再次得到司法系统的保护，没有受到惩罚，如果银行以此沾沾自喜，不下大力气整顿自己的ＡＴＭ系统，那么再次发生此类事件就不可避免。司法判决对银行的保护也让中国银行业又失去了一次改进银行管理与服务的契机。

    三，未能形成具有指导意义的判例。重审宣判后，法院相关人士在接受采访时表示，许霆案只是特殊案例。言外之意是，许霆案对今后类似案件的判决并不具有指导意义。这种表态极大地降低了许霆案在推进社会公正方面的意义。

    难道在喧嚣了四个多月后，媒体的无数版面和公众的无数口水只是在谈论一件不具普遍意义的个案吗？如果真是这样，那么，许霆案无疑是对社会资源的一次巨大浪费。

    中国是大陆法系国家，但也深受英美判例制的影响。许霆案作为一个引起社会轰动的典型案例，本来有机会成为对今后类似案件产生重大影响的经典范例。但遗憾的是，在扰扰嚷嚷四个多月后，许霆案并没有从法理层面带来任何新的突破，这实在让人遗憾。

许霆案即将画上句号，媒体公众的高度聚焦让司法对自己的判决进行了纠偏，这在一定程度上促进了社会公正，维护了社会正义。但问题是，每天在中国法院有无数件案件在审理，公众和媒体有能力发现其中所有不公的审判吗？进一步追问，去发现不公审判的主要责任该由媒体和公众来承担吗？行将离开公众视线的许霆案，留给人们的，是更多的思考。

三、为什么许霆被轻判更得民心？

 好在刑法第六十三条第二款还留有余地。不过，这一条款所导致的司法效率是很低的，还需要经过省高院的复核和最高法院的核准。考虑到我国刑法总体上处于重刑结构，建议立法修改将此种情况下的核准法院由最高法院改为原判法院的上级法院。

    年初，我曾针对许霆案的一审写过一篇“畸形重判是如何形成的”文章，现在重审终于将量刑从无期徒刑大幅度地降到了五年有期徒刑，虽然对于那些认为许霆的行为不构成盗窃罪的人来说，这个结果仍然不能令人满意，但我可以肯定地说，较之原来的畸形重判，现在这一改判结果肯定更加符合大众的法感情。从已有的社会反应看，无论专家还是大众，基本对这种轻判持肯定态度。行为还是那个行为，法院还是那个法院，为什么重审的结果会更得民心呢？

    首先，正如全国人大代表、广州市律师协会秘书长陈舒在旁听判决后所指出的，许霆案有这样的结果，应该感谢媒体。正是因为媒体对案件的及时报道和约请专家对案件的理性讨论，加上现代网络为民意表达提供了较好的平台，使大众对一审后的畸重判决所普遍表达出的吃惊，能被包括二审法院、人大代表、政协委员等感受到。

    其次，正是在原审结果偏重、重审要设法纠偏的目的指引下，重审法官能动地开始了对许霆轻判的论证。据报道，重审判决主要是基于以下两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。

    这种有利被告的思路当然是正确的，不幸的是，原审法官并没有站在这样的高度来思考问题，以致出现了于法有据甚至表面看来还是严格执法，其结果却显失公平的局面。国外刑法学界在面对完美的理论体系无法实现公正的时候，提倡问题性思考，即更多地从具体问题出发，通过同意和反对的意见广泛讨论，根据公道来加以测试，直到结论相对满意，以此来达到解决问题的公正和符合目的的可能性，这被证明对填补不确定的概念和一般性条款很有用处。

    当前，我们的社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单地对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。

    再次，我们还要庆幸有个刑法第六十三条第二款，即犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定。

    重审法官既已决意轻判许霆，但又坚持盗窃定性不变，这样可供选择的空间就不大了，因为我国盛行的“数字司法”已经被立法机关和司法机关框死了，立法上明确规定盗窃金融机构数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，最高人民法院的司法解释更进一步将“数额特别巨大”具体化，许霆案的数额完全符合“数额特别巨大”的要求。由此可见这种片面强调数额、强调行为的客观表现而对行为人的主观恶性关注不够的弊端，它不恰当地捆绑了法官的手脚，使法官被迫做法条和司法解释的奴隶！

    好在刑法第六十三条第二款还留有余地。不过，这一条款所导致的司法效率是很低的，以本案为例，它还需要经过省高院的复核和最高法院的核准。考虑到我国刑法总体上处于重刑结构，现在国家又倡导“宽严相济”，建议立法修改将此种情况下的核准法院由最高法院改为原判法院的上级法院。

编辑整理：曹晓宁