2008年3月14日下午2：00—5：00，由深圳大学公司法研究中心主办的题为“商事通则在司法实践中的意义”的座谈会在深圳大学法学院1300会议室圆满召开。本次座谈会由深圳大学公司法研究中心主任蔡元庆教授主持，我所张斌主任等一行五人应邀参加。与会者含包括深圳大学公司法研究中心的钟明霞教授、丁南教授、马晶教授，广东经天律师事务所的律师，以及深圳大学法学院2007级研究生及本科生代表。
会议背景
随着我国市场经济体制的不断发展和完善，作为调整商事法律关系的商法愈来愈受到社会的关注。但是，由于商法属于私法范畴，为民法之特别法，考虑到民法可以为商事活动提供一般规则，因此长期以来，我国的学术界普遍认为只要制定属于商法性质的单行法，即可使商事立法完善。在这样一种理念指导下，从上世纪90年开始，我国陆续颁布了《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》等商事单行法，近两年又相继完善了《合伙企业法》、《破产法》等商事法律。然而，由于这些单行商事法律并没有为商事活动提供一般的规则，而缺乏这些一般规则是否会给实务操作造成影响？实践中，司法审判部门在遇到属于商事法律调整的案件时，由于没有相关立法作依据，往往最终只有通过适用民法的一般规则作出判决，但考虑到商事活动的规律和特征，这样的判决是否妥当？都值得进一步的思考和研究。
近些年，在商法学术研究领域，学者们对我国应当制定一部规范商事活动一般规则的《商法通则（或称商事通则）》，基本已达成共识。2008年，在中国法学会商法学研究会的组织下，已经启动了我国《商事通则》的立法调研活动。但由于商法是一部与实践密切相关的法律，商事法律不断进步与变革必须以市场经济的要求，实践的发展要求为基础。因此，我们认为，应从各个层面调查和了解《商法通则》在实践中的意义，了解《商事通则》中应规范的内容。
基于以上原因，在深圳大学蔡元庆教授的提议下特举办本次座谈会”，主要围绕以下几个方面：商事一般规则对司法实务的意义；商人概念在实践中的价值；《商事通则》的体系以及应当涉及的内容；未成年人、限制行为能力人是否可以成为商人？从理论以及实务的角度，展开讨论。
一
座谈会伊始，蔡元庆教授首先介绍了今年在宁波大学召开的关于“《商事通则》立法调研研讨会”的有关情况也即本次座谈会的背景介绍。从而也为本次座谈会里了基调，强调：（1）本次立法调研旨在突破传统自上而下的立法模式，通过充分而深入的实践调研以民间自下而上的方式推动全国人大关于商事立法的动议；（2）要制定的《商事通则》并非像《民法通则》一样统率单行法，而是要将商事单行法中普适规则以及既有民事法律没有规定或规定不明的商事特别规则明确化；（3）尊重我国传统的民商合一立法模式，仍然以商法是民法的特别法为前提，不是与传统民法分庭抗礼、争地盘。
在此基础上，各位与会律师和学者展开了激烈的讨论：
广东卓建律师事务所张斌律师从现实需要、法制体系和社会价值三个维度论证了制定《商事通则》的必要性和迫切性：（1）从现实需要而言，由于我国传统的重农抑商思想的影响，商人在现实中处境尴尬，没有自己独立的话语权，尤其小商人像街头小贩、个体商户被驱赶、盘剥的想象屡见不鲜，因此需要属于自己的法律加以保护，而《商事通则》无疑担负起这一责任；（2）从法制体系方面，我国既有的商事单行法，比如《公司法》、《保险法》、《票据法》等以足够发达而且体系日趋完备，从体系上和精神上催生《商事通则》的出台；（3）从社会价值上，《商事通则》的制定有利于培养商人的独立意识，鼓励投资兴业，进一步发展市场经济。
同时还建议，《商事通则》中对商人概念的界定应当采广义，涵盖拟制商人，加大对小商人的保护；体系安排上应该原则、商人地位、商号、商行为、权利义务和责任等几个方面展开，强化立法的概括性和体系性；而在整体定位上，应该彰显鼓励商业、营业自由的立法精神，将其定位在商人授权法而非规制法。
广东经天律师事务所刘文君律师则从民事法律关系与商事法律关系的区别、商事活动与商事规则的特殊性方面出发，认为制定《商事通则》确有必要。并且，鉴于我国的地区差异和经济发展的不平衡性，建议能否以区域立法的方式求解，像深圳、上海的发达城市现行立法，待成熟后在向全国推行，其中地区间的消费水平、收入水平和商人的活跃程度可作为参考系数。
二
深圳大学钟明霞教授则发表了而不同的看法，她认为在我国民商合一的立法体例下，《商事通则》的制定很难厘定与《民法通则》及其与周边的民事法律的关系。我国《民法通则》中的民事主体实质上已经涵盖了商事主体，而交易自由、便捷安全的商事原则同样涵盖在民事法律中，因此，《商事通则》的独立性值得怀疑。
对于区域立法的问题，钟教授认为在现代商品交易跨地区、商事法规日益趋同的现状下，谈论地区差异对商事立法的影响已无意义。
对此，蔡教授予以回应：虽然在我过现行体制下，民事法律关系与商事法律关系有这千丝万缕的关系，但并不能因此而忽略商事活动和商事行为的特殊性，比如商事登记、商号、商事账簿等制度设计在民事立法中所涉甚少，或者远远不能满足现实需要。比如在司法实践中，《物权法》231条关于留置权的规定，“企业之间留置的除外”那么企业间留置到底应该如何适用？而“企业”这个概念是否恰当？牵连关系能否例外？再比如，在商事活动规定的高额违约金，一方要求调低，法官能否支持？从民法角度基于公平角度和合理损失，司法可能会支持；而从商事法律的效率性、安全性，以及基于商人理性而言，相对方的利益又当如何保障呢？
诸如此类，都是我国现行民事法律所不能解决的现实问题，所以有必要通过充分的调研了解这些现实需要，并在立法层面加以解决。
深圳大学丁南教授：（1）首先应当确定待选择的立法模式，即如何解释《商事通则》的地位，是未来民法典总则编的特别规定，还是以该通则为基础形成未来的商法典；（2）应当明确该通则的内容，是原则性的还是规则性的，是体系化的还是拾遗补缺的；（3）应当明确通则形成的意义，特别是其在民法典之外的必要性，与既有的民法规则、原则应当如何协调。从方法论的角度差异化并非没有任何风险，如果差异之处并非“法律上的重要之点”，同样出现“同类问题不同处理之不公平”；（4）民法商化和商法民法化的普遍趋势，已经使得独立的商事通则没有更多价值，或许应当节约学术资源，去解决更加必要苛待解决的民商问题；（5）民国时期，民商合一的理由，本人同意，兹不赘述。
蔡教授：一开始我们的基调就是尊重既有的民商合一的立法体例，在承认商法是民法的特别法的前提下，对现有民事法律关系没有规定、或者规定不明的情形，寻求商法上的解决，因此二者并不矛盾。
三
广东经天律师事务所吴伟认为上述蔡教授和两位民法专家钟教授、丁教授的论争在于立法价值和立法技术的各自侧重。
从立法价值方面而言，民法与商法各有侧重：（1）在公平与效率的价值取向，民法侧重于公平，而商法则侧重于效率，这是由商人的营利性所决定；（2）在立法特色上，民法充分体现了民族性、地域性和一国传统，而商法则更多地体现了现代性、国际性和趋同化；（3）在法律行为上，相对与民事法律行为的自治性和随意性，商事法律行为更强调形式化和要式性；（4）传统的民商合一的立法体例，在现代大陆法系和英美法系两大法系的融合趋势下，有所松动，并非泾渭分明。
因此有必要制定一部《商事通则》统率商事单行法，同时也为个单行法和整个商法体系起到“润滑剂”的作用。
从立法技术来说，《商事通则》与周边民事法律制度的厘定与衔接确有难度。但并不能因此而停滞不前。
至于立法思路上，结合价值—逻辑—现实的考量，按照主体—行为—责任的模式展开。
蔡教授对吴律师的观点表示赞同，认为我国商事立法应该避免行为立法，结合主观主义和主观主义，借鉴德国、法国、日本的模式，采折中主义，使主体和行为相互呼应、辨证统一。对于主体—行为—责任这一模式，他认为主体和行为学界均有所论述，而难点恰在于“责任”。
深圳大学马晶教授就上述问题发表了自己的看法，同时认为基于商事行为的特殊性，对于商事责任的要求应该严于民事责任；同时，对于以区域立法的渐进模式表示反对。
四
广东经天律师事务所贺树奎律师基于显示的考虑，认为如果当下有很大难度的情况下，可以暂缓《商事通则》的立法，不必追求形式的完美。但，通过立法形式加以确认商事活动的特殊性，确是大势所趋：
首先，商事行为基于营利性通常体现为有偿性，而民事行为可以为无偿；
其次，民事主体基于“善良之人”较易受情感、道德和传统的影响，而商事主体则更多体现为“理性经济人”受上述因素影响较少；
再次，二者的强制性程度有所不同，商法有浓厚的公法化色彩。
基于以上不同，需要一部《商事通则》加以宣示。
另外，在承认商法是民事特别法总基调不变的前提下，民法学者更应该积极地参与和支持商事立法的出台，因为商法的繁荣也就是民法的繁荣。学界应该齐心协力共同推动《商事通则》的立法出台。
对此，蔡教授认为基于显示的需要，没有必要暂缓立法，我们应当相信商人智慧。并且，没有一部法律在建立之初就是完美的，尤其在商法领域，由于商事活动的日益复杂其修改变动尤为频繁，各国商事立法也已证明，因此在我国经济发展的当下提出商事立法动议时机已然成熟。
广东卓建律师事务所王文兵律师从主体区分以及民法和商法的历史源流角度，认为要论证《商事通则》的独立性确有难度，但在感情上依然支持《商事通则》的早日出台。
最后，与会专家和律师就各位同学提出的有关电子商务中主体资格认定、商事登记等像关问题回答了同学们的提问。
（编辑整理：深圳大学07级经济法研究生 曹晓宁）
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