作者：何金宝  律师

     针对目前网络上面有关许霆盗窃案件的沸沸扬扬的看法与说法，作为一名长期从事刑事辩护业务的刑事辩护律师，我认为有关人员在法律认识上存在误区。从法律上正确认定“许霆事件”，必须考虑以下几个方面的问题：许霆的行为是否构成犯罪；如果构成犯罪，则构成哪个罪名，应当如何量刑？

      从我国刑法理论上来说，行为主体在具备刑事责任能力的前提下，其行为是否构成犯罪，主要是考察其行为的社会危害性是否达到了“严重”的程度。虽然我国刑法已经就具体的犯罪行为予以了明确的规定，但并没有就“严重程度”确定一个具体的衡量标准。根据罪刑法定原则，一个人的行为构成犯罪，不可能超越现行刑法规定。具体考察一个人的行为是否构成犯罪，主要是考察该行为是否符合我国刑法上某个具体犯罪的犯罪构成。随着社会经济的不断发展，构成犯罪所要求的社会危害性的“严重程度”都在发生变化。就盗窃罪来说，主要是根据作为犯罪对象的财物价值来确定其行为社会危害性的程度。按照最高人民法院的司法解释，构成盗窃犯罪的最低数额标准为人民币500元—2000元，即数额较大，具体数额标准要结合当地的生活水平。因此，认定许霆的行为是否构成盗窃犯罪，主要是考察其行为是否符合我国刑法上盗窃犯罪的构成要件，考察其所盗窃的财物数额是否达到了盗窃犯罪所要求的最低盗窃数额(即法律上所要求达到严重社会危害性的数额较大的程度)。

       第一，许霆的行为是否侵害了我国刑法所保护的公私财物所有权。在考察是否侵害银行财物所有权的时候，我们一定要考察许霆用来取款的银行卡里面所存款的数额，法院在审理此案的时候应当就该事实予以查清。如果许霆的银行卡里面存有人民币17、5万元，即使银行柜员机发生了错误，许霆的行为也没有侵害银行财产的所有权。道理很简单，虽然银行柜员机出错，但他提取的仍然是他存在银行的自己的钱。如果许霆的银行卡里面存款不足人民币17、5万元，那么他利用银行柜员机出错所发生的取款行为，就侵害了银行财产的所有权。

       第二，许霆在取款时主观上是否具有非法占有的故意。行为人的主观故意是通过其行为来反映和认定的。认定许霆主观上是否具有非法占有的目的，必须考察他是何时发现银行柜员机出错的事实。在发现该错误之前，他主观上不存在非法占有的目的。只有当他知道银行柜员机出现了上述错误，并且利用该错误实施了取款的行为时，才可以认定其取款时主观上具有非法占有的故意。作为一个正常人，许霆在银行柜员机上完成自己想要取款数目的操作以后，会查询自己银行卡里面的余额。这个时候他才有可能发现银行柜员机所发生的上述错误，即取款人民币1000元时，扣款记录只反映为1元。因此，许霆发现银行柜员机错误之前的取款数额，应当视为不当得利，由银行在其存款中自动扣除而予以返还；许霆发现银行柜员机错误之后的取款数额，可以认定其非法占有之金钱数额。

        第三，许霆在取款时客观上是否存在盗窃犯罪所要求的“秘密窃取等”表现形式。我国刑法上盗窃犯罪的主要表现形式是秘密窃取，但并不是唯一的手段和方式。随着社会的不断发展，盗窃犯罪的具体表现形式也会越来越多样化。当许霆利用银行柜员机的错误将本不属于自己的金钱据为己有，其行为已经表现为非法占有，在银行不知情的情况下，显然具有“秘密窃取”的性质。

        第四，许霆作为一个具有正常理智的完全行为能力人，具有刑事责任能力，具备我国刑法上盗窃犯罪主体的资格。

        通过以上分析，我们不难判定许霆的行为在刑法上的否定价值评价。许霆的银行卡里面实际上并没有人民币17、5万元，其利用银行柜员机的错误实施的取款行为已经侵害了我国刑法所保护的公私财物所有权；其利用银行柜员机的错误，在银行不知情的情况下实施了取款行为，不仅主观上具有非法占有的目的，客观上也实施了非法占有的行为；其在银行不知情的情况下，利用银行柜员机的错误实施的非法取款方式，具备我国刑法盗窃犯罪行为秘密窃取的特征。因此，许霆的行为符合我国刑法盗窃犯罪的构成要件，应当认定为构成盗窃犯罪。

        许霆的辩护律师在庭审中提出了“银行柜员机非金融机构”的观点，以求处罚时不适用我国《刑法》第264条第1项规定。其实，作为公诉人，只要一句话就可以驳斥该辩护律师的观点，即银行柜员机里面装的正是金融机构的钱。上述第264条的规定“盗窃金融机构”，应当理解为“盗窃金融机构的财物”，而不能理解为盗窃金融机构本身。因此，只要银行柜员机里面装的是银行的钱就可以了，至于银行柜员机是否是金融机构则与本案无关。事实上，银行柜员机属于银行的设备，而不是金融机构。换句话说，假如不是银行柜员机，而是银行在路边搭建的临时工棚里面放着的金钱被盗，法律所关心的不是工棚，而是工棚里面存放的金钱是否是作为金融机构的银行的金钱，而临时工棚并非银行，也与案件的量刑无关。

        更有某些法学专家称，上述事件中银行也有过错，是银行的过错导致了许霆犯罪。本人认为，该说法不能成为许霆无罪的理由。过错，在民事责任承担中是考察责任双方承担责任程度的依据；在刑事责任中，尽管被告人的过错影响某些犯罪是否构成，但被害人的过错只是影响到被告人的量刑，而与被告人是否构成犯罪无关。银行柜员机出错，只是给许霆犯罪提供了条件，属于犯罪学意义上的犯罪因素，对已然犯罪和未然犯罪具有研究意义，但与犯罪构成无关。举个很简单的例子。你来我家吃饭，我为了显耀我有钱，就将许多金银首饰拿给你看。你看见我将那些金银首饰放在书房里面后，在晚上悄悄溜进我家偷了那些金银首饰。该事例中，不能因为我的显耀就否定你的盗窃犯罪行为性质，尽管我的显耀给你犯罪创造了条件和造成了诱惑。

        通过以上分析，我们依据法律对许霆案件的处理就变得非常简单。在定罪方面，首先要查清许霆用来取款的银行卡里面是否有人民币17、5万元存款。只要没有，就构成盗窃犯罪。在盗窃数额方面，主要查清他在发现银行柜员机出错以前取了多少钱。发现之前所取的钱数，应当作为民事上的不当得利对待；发现之后的钱数应当作为其盗窃数额处理。有关盗窃金融机构的金钱，应当是不争之事实。在量刑方面，只要符合符合最高人民法院司法解释中“特别巨大”的数额，按照我国《刑法》第264条第1项判处无期徒刑，就是符合法律规定的。本案中，作为被告人的许霆，也没有法定的从轻或减轻的量刑情节；根据其犯案后的表现，也不应当对其酌情从轻或减轻处罚。很多人拿贪污罪等犯罪的处罚来与本案量刑相比较，认为本案量刑过重，本人认为是不合法的。不同的犯罪在刑法上的量刑是不一样的，就是同一个犯罪，因为存在不同的量刑情节其实际所判处的刑罚也会不一样。这就是法定刑与宣告刑的区别。因此，上述关于量刑的比较不具有可比性。从心理学的角度来看，很多人觉得许霆案件量刑过重，主要是缘于“连己情节”，说不定哪天同样的事情就发生在自己身上，因为银行柜员机的取款方式已经成为我们许多人的习惯。其实，考察许霆犯罪事件的真正原因，并不是柜员机惹的祸，而是他心中的“贪”字。在物欲横流的市场经济中，“贪”字其实是导致很多人走向犯罪深渊的罪魁祸首，而恪守几乎为人们所遗忘的“君子爱财，取之有道”之传统道德理念则是我们保障人身自由的法律之前的最后一道屏障。因此，当你心生贪念之时，千万要考虑清楚，你是否愿意拿你的人身自由去做赌注！许霆应当以其人身自由作为其满足贪念的代价，相信法律会给他一个公平的价值评判和公正的处罚！

    作者：何金宝  律师  ，工作单位：广东卓建律师事务所

    联系电话：0755—33029967 33029968，13902977870