摘  要：浮动抵押是在英国衡平法中发展起来的一种融资担保形式。由于浮动抵押在融资和发挥物的效用方面的优势，浮动抵押不仅在英美法系国家广泛采用，在大陆法系国家的担保物权立法中也有一席之地。但正如大多数法律制度利弊互见一样，浮动抵押也不是十全十美的，浮动抵押是否能有效保护抵押权人的债权是主要争议的焦点。我国《物权法》中的浮动抵押制度在备受争议和责难中出台了。虽然《物权法》对浮动抵押的规定只有三个条款，但并不是说其本身很简单。这种新的担保物权，我们该如何评价，在实践中可能出现哪些问题，并如何完善，本文试分析之。

关键词：浮动抵押  物权法  立法   评析  完善  

2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）规定了一项新的抵押制度——浮动抵押。浮动抵押是一种全新的制度，因此，有必要作简要介绍。

一、浮动抵押概述

（一）浮动抵押的概念、特征和利弊观

1．概念

浮动抵押，又称浮动担保、企业担保、全面业务抵押，在英文中，有两种表达方式：一为floating charge, 用于苏格兰及英联邦国家；一为floating lien,一般用于美国。英美法系国家并未对浮动抵押形成统一的定义。(1)美国学者Philip.R.Wood对浮动担保的定义是企业保留在日常经营过程中进行管理的财产基金（fund  of  assets）上设立的现在的担保。(2)日本以英国浮动抵押制度为蓝本于1958年制定了《企业担保法》，学者对企业担保的定义为：为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体而设立的担保物权。(3)我国学者对浮动抵押的定义，与日本学者的定义基本一致，通行的概念表述是：企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。(4)

2．特征

关于浮动抵押的特征，理论界有三特征说（财产的集合性、财产的浮动性、性质上的转化性）、四特征说（即外加财产的可处分性）和五特征说（前面四种再加上创设的即时生效性）三种说法。英国上诉法院法官Romer于1903年在审理约克郡梳毛机联合有限公司议案时认为，浮动抵押具有以下特征：（1）该抵押是附着在公司现在和未来的财产之上；（2）在公司通常的经营活动中，此类财产将不时变动；（3）在利害关系人为某些措施之前，设定担保的公司仍然可依其正常生产经营活动为营业。1982年的《Cork报告》对浮动抵押的表述，如出一辙。(5)我国有学者进一步认为，浮动抵押具有四大特征：一是抵押物的集合性。抵押物不是单一物，而是以集合物的整体作为抵押财产；二是抵押物的流动性。浮动抵押设定以后，抵押财产共同体中的单个财产仍可以自由流动，企业在正常生产经营活动中对这些财产仍有自由处分权。并且抵押财产一旦脱离企业所有，抵押权也将脱离这些财产，第三方取得完全所有权。而外部进入到抵押集合体中的财产则自动处于抵押权的控制中。英美学者形象地称之为“休眠”（Dormancy）；三是抵押物价值的浮动性。抵押财产的流动性意味着抵押财产的价值是浮动的；四是抵押性质的转化性。如果法定或约定的使抵押财产固定的事由发生（在英美法中称为“crystallization”，一般译为结晶，我国学者也称为封押、确定，为了与《物权法》保持一致，本文称为确定），抵押物从流动的状态转为固定的状态，浮动抵押转化为固定抵押。该学者并且认为，抵押财产价值的浮动性是浮动抵押的本质特征，集合性、流动性、转化性是外部特征。(6)笔者认为，抵押财产价值的浮动性和结晶之前抵押人对抵押物的自由处分权都是浮动抵押的本质特征，这在其他形式的担保物权中是绝无仅有的。

3．利弊观

通说认为，浮动抵押具有四大优点(7)：一是可以发挥企业的整体价值。用日本学者我妻荣的话讲就是“企业，系由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系，以及其它有形、无形财产所构成的，并为实现一定经济目的而结成的有机组织体，它就有超过各个构成要素的价值之总和以上的整体价值。” (8)二是浮动抵押的设定手续简便，不必像财团抵押一样编制特别详细的财产清单，既费时又耗成本。三是有利于企业的经营。浮动抵押的抵押人在抵押存续期间，可以处分抵押财产，于正常经营过程中的移转于第三人的财产只要是第三人支付了合理价款并进行公示的，抵押权人并无请求撤销与请求返还的权利。从而，企业可以充分利用抵押权人的融资，不必担心债权人会干预自己的经营，获得了比较大的经营自由。四是以企业的整体财产为担保，有利于债权的充分受偿。尽管如此，浮动抵押还是有一些缺陷，一是法律赋予抵押人具有较大的经营自由，尽管登记可以对抗第三人，但实质上这种对抗的效力在抵押财产确定后才能充分显现出来，在抵押财产确定之前抵押财产可能会因抵押人的善意或恶意的经营而减少，抵押权人如何监督抵押人的处分行为，使其无害于债权，颇为复杂。二是不利于抵押权人以外的其他债权人的债权的保护。浮动抵押一般都是以企业的全部流动资产为占全提供担保，并且一般的清偿规则是“时间在先、受偿优先”，如此一来，其他债权人的债权得到满足的机会就变小了。

（二）浮动抵押与其它担保制度的比较

一般来讲，抵押分为普通抵押（也称一般抵押）和特殊抵押。一般抵押是指根据《物权法》第一百七十九条的定义产生的抵押。特殊抵押则包括由最高额抵押、浮动抵押、财团抵押。另外，让与担保也是融资型担保的主要形式之一。浮动抵押与上述制度都不相同。

1.浮动抵押与一般抵押的比较

首先，浮动抵押是集合物为标的物，而普通抵押以单一物为标的物；其次，浮动抵押的标的物在价值上是不特定的，而普通抵押在设定时标的物的价值是特定的，如果抵押物的价值因抵押人或第三人的原因减少，抵押人必须加以弥补，第三人的赔偿金也自动加入抵押财产中；浮动抵押有特殊的“休眠”阶段和实现阶段中的抵押物确定的制度设计，而普通抵押则没有上述设计，只要符合法定的抵押权实现的情形，债权人可自力或以公力方式实现担保物权；最后，浮动抵押对抵押正在正常生产经营过程中处分的抵押物没有追及力，而普通抵押中抵押一经设定，并不考虑是否为正常生产经营过程中的处分，均得就抵押物或其代价有追及的效力。在某些国家，浮动抵押制度中，还有独具特色的接管人制度。但浮动抵押和普通抵押都是权利非移转型和融资型担保物权，是抵押的一种类型。

2.浮动抵押与最高额抵押

浮动抵押与最高额抵押的区别在于，浮动抵押设立时的担保的债权额是特定的，而最高额抵押设立时的债权额是不特定的；浮动抵押设立时的标的物的价值是浮动的，而最高额抵押设立时抵押标的物的价值是特定的。但也有学者认为，浮动抵押和最高额抵押都对“确定”原则和“附随性”原则作了变动，二者有异曲同工之处。(9)

3.浮动抵押与财团抵押

一般认为，我国《物权法》第一百八十条第二款，即抵押人可以依前款财产一并抵押，是财团抵押的规定。浮动抵押与财团抵押的关系，争议较大。在英国，浮动抵押分为两种：一是有限浮动抵押，即以抵押人的某一类财产作抵押，如货物或原材料；二是总财产浮动抵押，即以抵押人的所有财产作抵押。(10)在大陆法系国家，还有财团抵押的概念，由于财团抵押也是以集合物作为抵押标的物，因此，有学者认为也把浮动抵押称为浮动式财团抵押，与固定式财团抵押相对。(11) 当然也有不同观点认为，浮动抵押和财团抵押是完全不同的，二者的差异大于共性。(12) 浮动抵押和财团抵押虽然都以集合物为抵押的标的物的抵押权，但是二者有很大不同，主要体现在以下几点：第一，浮动抵押的标的物在法定或约定的确定事由发生之前是浮动的，而财团抵押的抵押标的物在设定时就是特定的，价值是固定的；第二，浮动抵押的登记手续比浮动抵押简单，不必制作详细的财产清单；第三，浮动抵押在结晶之前，抵押人可以日常经营活动中在约定或法定的范围内处分抵押财产，并且买受人可以以合理的价款取得抵押财产的所有权；第四，浮动抵押有一个特殊的抵押财产的确定阶段，而固定抵押没有。同时，浮动抵押和财团抵押也是可以转化的，当浮动抵押的抵押财产确定时，抵押权的实现方式与财团抵押无异。

4.浮动抵押与让与担保

浮动抵押和让与担保的相同之处在于，二者均可以以流动性比较大的动产、权利为标的物。区别在于，浮动抵押属于权利非移转型担保，而让与担保为权利移转型担保。同时浮动抵押赋予抵押人较大的处分抵押财产的自由，而让与担保则由于把担保物的所有权移转于抵押权人被限制了处分的自由。浮动抵押经过登记一定程度可以对抗第三人，但是让与担保由于法律没有规定，是非典型担保物权，效力相对较弱。让与担保虽然也有融资的功能，但更强调担保功能。

（三）浮动抵押的立法比较

尽管有学者认为，罗马法中已经有浮动抵押制度的萌芽(13)，但实际上罗马法中的抵押，只是以现有的聚合物为抵押的标的物，而不似浮动抵押以未来的财产为抵押的标的物，(14)而且罗马法也没有公示制度作为交易安全的保障。英国是最早确立浮动抵押的国家。1870年英国上诉法院审理的Panama, New Zealand Australian Royal Mail Co.一案正式确立了浮动抵押制度。英国浮动抵押制度的特色是：抵押人只能是注册公司（在英国，注册公司包括有限责任公司和无限公司两类）；浮动抵押所担保债权的范围仅限于公司债的发行；不登记的法律后果是将被罚款、并不得对抗第三人；存在解结晶（浮动抵押结晶后，通过撤销结晶以使抵押财产再次浮动）和再结晶（解结晶发生后，又发生约定或法定的结晶事由，抵押财产再次结晶）制度 (15)，解结晶必须符合以下条件：一是该浮动抵押已经结晶；二是债务人尚未进入清算程序；三是债权人尚未指定接管人；四是抵押权人的债权尚未获得清偿；债权人可以按照抵押合同的约定任命接管人或由法院指派法院的官员为接管人，接管人有普通接管人和经理接管人两种类型，普通接管人只是收取债权人的利益，而经理接管人则可以代表债权人经营管理债务人的企业；一般浮动抵押的受偿顺序先于固定抵押和法定优先权；债权人可以以合同约定方式实现抵押权。

1952年的美国商法典第九章，取消了质押和动产抵押的区别，确立以担保权益为主体的独具特色的动产担保交易法律制度，它与英国的浮动抵押制度相比有以下特点：担保的标的物十分广泛，包括存货、农产品、设备和其他动产、有价证券、知识产权、应收账款和其他收入等；对担保的债权没有限制；对担保人没有特别限制；多种权利并存时，一般遵循“时间在先，受偿优先”原则；建立了全国统一的电子登记和查询系统，提高了动产担保公示的有效性；债权人有权在违约发生后占有和处分担保物。(16) 我国台湾地区于1963年仿照美国的动产担保交易制度制定了“动产担保交易法”，并于1965年制定了“台湾动产担保交易法实施细则”。(17)

日本于1958年以英国的浮动抵押制度为蓝本制定了《企业担保法》。日本的企业担保制度的特色是：抵押人须为股份有限公司；设定企业担保不仅要登记，而且要进行公证；担保的债权只能是公司债；质权、固定抵押权、法定抵押权、留置权优先于浮动抵押权；抵押权人须向法院申请实现抵押权。(18)

需要指出的是，作为大陆法系民事立法典范的法国和德国是没有浮动抵押这种担保形式的。法国民法典第2119条规定，动产不得设立抵押权。(19) 德国由于历史的原因，在《民法典》里也没有规定动产抵押权。两国在判例和实践过程中，确立了让与担保和所有权保留，作为动产担保物权。让与担保与浮动抵押是不同的担保物权，前面已讲过，不再赘述。所有权保留实际上是一种附条件的合同，多作为买卖关系中的担保物权制度。(20)

（三）我国移植浮动抵押制度的背景

在《物权法》之前，我国在国际投资项目的贷款融资中，已经有开始使用浮动抵押制度的实践，贷款人（一般是国际银团）往往要求借款的项目公司将设立于境外、专门用于存放公司销售收入的帐户作为浮动抵押的标的物。另外，据统计，我国担保物的种类中，不动产占66%左右，而动产担保比例仅为34%，可以利用的闲置动产价值大约为16万亿元（可以生成大约相当于金融机构三年贷款总额的贷款），与发达国家形成鲜明对比（美国动产担保占70%以上）。(21) 严重依赖不动产的担保形式，已经产生了严重后果，如信贷环境紧张、银行风险加大等。而另一方面，中小企业由于缺乏不动产，倒是有大量的存货、应收账款等，由于法律不承认浮动抵押，中小企业贷款更加困难。农业生产经营者的融资也面临同样的问题。(22) 而国际上，各国纷纷在改革本国的动产担保制度，以满足经济生活的需要。即便是最早确立浮动抵押制度的英国，也在试图对本国的浮动抵押制度进行改革。(23) 所以，浮动抵押制度的优劣，不是立刻就可以作出评断的。从现实考虑，我们急需建立一种有效的动产担保制度，而这种制度又不是简单的照搬外国的制度就能解决问题的。

二、对我国《物权法》中浮动抵押制度的评析

我国《物权法》上的浮动抵押制度，在立法之初就备受争议。(24) 经立法机关审议通过的《物权法》，直接规定浮动抵押的条款有第181条、第189条、第196条，要正确的理解和适用《物权法》，还要结合该法中的其他规定以及《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的若干问题的解释》（2000年12月8日）（以下简称《担保法》解释）。笔者试对浮动抵押制度作一个法条的梳理，以求发现其中不足之处，以便完善。

1.     浮动抵押的主体

浮动抵押的主体包括两个方面，一是抵押权人，二是抵押人。抵押权人即债权人，在浮动抵押中应该是为抵押人提供生产所需资金的人。在国外，不管是公司借款还是发行公司债，债权人一般是银行。在我国，尽管个人之间的合法借贷是允许的，但如果专门从事贷款的合法机构,依据《中华人民共和国商业银行法》第二条、第七十九条的规定，应该是商业银行。所以，我国的抵押权人可为自然人，也可为企业法人

第二个方面是物权法明确规定加以规定的，同时也是本文讨论的重点之一。抵押人应从两个方面来考虑，第一个就是，抵押人可否为第三人，第二个就是抵押人包括那些形式的主体。第一个方面，有人认为浮动抵押是为本为扩充债务人的能力而建立，所以，债务人与抵押人往往是同一人。(25) 实际上,《美国统一商法典》§9-102（2）（59）、§9-102（a）(28)(A)规定债务人与抵押人可以不是同一人。(26) 笔者认为，如果第三人愿意以自身财产为他人债务提供担保，而且由于浮动抵押赋予抵押人极大的经营自由，这对于抵押人和债务人都是有利的，第三人何乐而不为?不过，这样一来，债权人就必须监督债务人和第三人以确保其债权的实现，成本相对较高，因此，债权人在很大程度上也不会接受第三人作为抵押人。

依据181条，浮动抵押的抵押人应为企业、个体工商户、农业生产经营者。有的学者认为我国对浮动抵押的抵押人的规定过于宽泛，担心造成“骗贷骗保”的问题。(27) 因为，其他很多国家考虑到浮动抵押对抵押人的诚信要求很高，只有公司具有很好的财务制度和信息披露制度，相对而言，债权人对于公司比较容易监督；并且，从保护债权人的角度出发，也有必要把浮动抵押限定为公司，因此都把浮动抵押的抵押人限定为公司，比如英国和日本。我认为这种指责是没有道理的。诚然，公司坚持“资本三原则”，信用相对较高，但是并不能得出非法人型企业、农民、个体工商户信用就低，就不给他们获得贷款的机会。我觉得，可能恰好相反，由于中小企业、个体工商户、农民过去贷款比较困难，他们反而会珍惜法律赋予他们的权利。一般来讲，中小企业、个体工商户、农民所需的贷款数额相对于大公司所需的贷款额要低，而且银行在贷款过程中也可以通过充分的考察来确认贷款人是否有偿还债能力。如果债权和浮动抵押权发生危机，浮动抵押还有其他保障债权人利益的机制可用。另外从前面的立法背景可知，我国中小企业、个体工商户、农民手中有着大量的动产，我国的动产担保有很大的发展潜力，这对银行的信贷业务的发展也是一个难得的机遇。只要第一个敢于“吃螃蟹”的贷款人敢于走出这一步，以后就会有更多的中小企业、农民因《物权法》的这条规定而受益。所以，对主体的限制，不能从根本上解决中小企业、农民贷款的困难和浮动抵押中的债权人保护问题，我们之所以建立浮动抵押制度，是要解决前一个问题，而同时必须建立完善的债权人保护制度来增强浮动抵押的现实可行性。这才是浮动抵押制度设计的正确路径。

也有学者认为，个体工商户、农业生产经营者都是在交易中承担无限责任的主体，无限责任本身就足以对债务人构成担保，因此浮动抵押没有多大作用，同时还指出，既然把承担无限责任的主体都规定为主体，为什么不直接把抵押人规定为企业和自然人呢？(28) 笔者认为，首先，浮动抵押的目的是“解决中小企业、农民的该款困难”，尽管表述上似乎存在问题，但《民法通则》中对民事主体是如此设计的。严格说来，个体工商户、农业生产经营者都不能算是民事法律主体的概念，《物权法》如此规定，实属无奈。希望在以后的民法典能够解决民事主体的科学划分的问题。其次，之所以不直接规定自然人为抵押人，是因为在习惯意义上把个体工商户、农民与企业视为生产经营者，而自然人不会让人有此联想。再次，农业生产经营者，可能不仅仅包括从事农村承包经营的农民，还可能包括以农业生产为经营范围的法人型企业。又次，赋予个体工商户、农民通过浮动抵押进行融资的权利，是重视公民权利和立法服务实践的表现。最后，从浮动抵押制度的各国立法实践来看，不宜把浮动抵押的主体限制过窄。(29)

2.浮动抵押的标的物

第181条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。也就是说，浮动抵押的标的物仅限于抵押人现在即将来所有的上述特定的动产及其集合。

浮动抵押的标的物限制过窄，是受学界普遍诟病的问题之一。英国的浮动抵押的标的物极为广泛，包括存货、应收款项、商誉、专利和无名的资产等。在美国，可供担保的动产包括存货、农产品、设备、有价证券、知识产权、应收账款、其他收入等，并且存货和应收账款是最主要的担保物。(30)而且，英国和美国在一定程度上还承认以不动产为浮动抵押的标的。(31) 台湾“动产担保交易法”第四条这样规定：“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林牧渔产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶，均得为动产担保交易之标的物”，另于1972年公布的动产担保交易标的物品类表，对标的物分为十大类，每一类下又分为多项。(32)有学者认为，《物权法》第一百八十一条实际上应称为“动产浮动抵押”。(33) 但实际上，可供抵押的也并非所有动产，仅是部分动产，这对于浮动抵押这样一种以集合物为标的物的担保物权而言，这无疑会影响其最大效用的发挥。《物权法》中延续了对抵押和质押的区分，把知识产权、应收账款等为标的物的担保规定在质权中，这与传统的担保法体系是一致的。因为，质权是转移标的物的占有的担保物权，而抵押权则是不转移标的物的占有的担保，在这种区分下，相关主体的权利和义务是有差别的。笔者认为，不区分抵押和质押，把不同的动产作为不同的担保物的标的物，统一在一个动产担保制度中，将是以后动产担保物权的发展趋势。但是，就目前而言，这一理想是不可能实现的。我们唯一可做的就是，在现有框架下，尽量明确《物权法》规定的四种动产形式（即生产设备、原材料、半成品、产品）具体包括哪些实物形式，以使借贷双方大胆的采用浮动抵押。因为，《物权法》第一百八十条第四、五、六项规定可以抵押的动产之间看似清晰明了，实际上可能会发生交叉，比如在生产设备和交通工具之间、生产设备和船舶之间。如果不加以明确，不仅有可能引发不必要的诉讼，而且也不利于相关主体的融资。

3. 浮动抵押的设定

依据第一百八十一条，意欲设定浮动抵押的当事人，要以书面形式设定担保物权。这表明浮动抵押合同是要式合同。另依据《中华人民共和国合同法》第十一条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此，浮动抵押的合同也可以通过电子形式订立。依据第189条第一款的规定，抵押权自抵押合同生效时成立。把合同的生效时间和浮动抵押权的设立时间统一起来，而不是以登机时间作为浮动抵押的设立时间，是效率价值的必然要求。当然这种效率上的便捷，如果辅以登记的对抗效力和保障抵押权的其他制度，就更利于浮动抵押制度整体效用的发挥。

4.浮动抵押的登记

 依据第一百八十九条第一款的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押的，应向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这里涉及到两个问题，一是办理登记是不是一个义务，如果是谁应该去办理登记，未登记的法律后果如何，二是登记的内容，三是登记的效力如何。

第一个方面。前面提到，浮动抵押自抵押合同生效时成立，但如要保证浮动抵押权人的利益，就必须对设定浮动抵押的事实进行公示，也使第三人依此信赖决定是否同抵押人进行交易。日本在登记之外，还要求将抵押合同进行公证。梁慧星教授领衔起草的《物权法草案建议稿》第三百五十三条也规定，设定企业担保的合同，应作成公证证书，并登记于公司总部所在地的工商行政管理机关的企业法人登记簿。(34) 而《物权法》正式文本并未采纳这一建议。如果登记对保护债权人还是必要的话，公证可能就有点过头了，可能会加重设定抵押的成本。是否公证，应由设定抵押的双方当事人合意决定。另外，浮动抵押本身的一个优势在于对登记手续简便。如果进行繁琐的登记，与财团抵押有何区别？从法条上看，浮动抵押登记的主体是抵押人，但并未表明登记是一种义务，因此，抵押人几乎没有什么法律责任。而1985年英国公司法第396（1）条则规定了不登记的法律后果：一是抵押人将被罚款，二是不能对抗第三人。(35) 笔者认为，对抵押人而言，登记后的对抗效力对保障抵押权人的利益是至关重要的；浮动抵押赋予了抵押人极大的经营自由，也应当把相当的义务加于抵押人，以平衡抵押人和抵押权人之间的利益。笔者认为，应该确立浮动抵押的人不登记或不配合登记时抵押权人的救济方式。不登记的法律后果是抵押权人不能对抗善意第三人，对于恶意的第三人，抵押权人得向其主张抵押权设定的事实。

第二个方面。浮动抵押与财团抵押的区别之一在于登记的内容上。但是《物权法》第一百八十九条只规定登记机关为抵押人所在的工商行政管理机关，并没有规定动产的登记制度，如何进行浮动抵押的登记也没有规定。《物权法》许可的浮动抵押的标的物的登记机关在目前的登记体系下是分裂的。农用机器和设备的登记机关是农机站，企业的设备和其他动产的登记机关是工商行政管理局，非企业所有的机器设备和其他动产的的登记机关是抵押人所在地的公证机构，林木的登记机关是林业局，农作物和其他农业收获物的登记机关是农业局，渔业船舶的登记机关是渔政渔港监督管理局，《海商法》规定的船舶的登记机关是海事局。而且登记的事项要求十分详尽，也很复杂。(36) 尽管《物权法》规定了浮动抵押的登记机关，但是在具体的登记办法出来之前，如果设定浮动抵押还是会按旧的办法登记，那样对抵押人和抵押权人将是很不方便的。浮动抵押的一般实践是，对抵押标的物采取一般当事人可以识别的“一般性描述”，对于抵押物特别是不确定抵押物的价值不可能也没必要作出准确的登记，并且简化的登记也有助于第三人识别。(37)笔者以为，当前最紧要的是建立统一的动产登记制度，并且针对浮动抵押的特征，适当简化登记手续。

 第三个方面，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家，对动产登记的法律效力都是采取登记对抗主义，我国也不例外。采取登记对抗主义，一方面使动产抵押关系容易设定，方便资金融通和商品流通，保证交易便捷；另一方面，当事人可以依据具体情况决定是否登记，以维持对抗力。(38)登记主要有以下两个方面的效力：一是对抗第三人，不论其为善意还是恶意；二是获得受偿顺序的优先权。因此，抵押登记对保护抵押权人的利益有特别重要的作用。这个过程又被称为浮动抵押的“完善”（perfection）。

5.浮动抵押人的经营自由权和第三人的善意取得

浮动抵押赋予了抵押人极大的经营自由。从浮动抵押设立时起到实现抵押权的一段时间内，抵押人可以在日常经营范围内处分财产，被处分的财产不受一般抵押权的追及力的约束。这一段时间被形象地称为浮动抵押的“休眠”。《物权法》第一百八十九第二款规定，即使是登记的浮动抵押，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这里与善意取得有几分相似，但是并没有强调买受人是否受让抵押物时须为善意。有学者认为，这里没有强调买受人是否是善意，是因为法条中所列的几项动产的流动性很高，如果要求买受人知晓交易所涉的动产是否登记，会于交易习惯不合，加大交易成本；其不利之处在于对债权人的保护不够，会影响债务人的融资规模。(39)

另外一个问题是，“正常经营活动”、“合理价款”该怎么判断？对于合理价格，国外的立法并无此项要求，但为了强化对抵押权人的保护和与物权的取得的要件一致，特作此规定。什么是合理价格，应该指交易时产品市场的一般价格。比较棘手的是“正常经营活动”的判断，有人认为，只要抵押人不是为结束营业而是以促进生产经营为目的，在公司章程许可范围内所进行的诚信的处置都可以被视为正常经营活动。(40) 另外有人提出了更详细的标准，即一方面，从债务人角度而言，处分浮动抵押财产的行为要不与企业“利润最大化、继续经营”的目的相矛盾，因此企业的无偿赠与行为、显著低价的处分抵押财产的行为就被排除在正常经营活动之外；另一方面，从抵押权人的角度而言，处分行为要不威胁及损害抵押权。(41) 以上标准所持的基本观点是不宜僵化对“正常经营活动”的理解，可以明确一定的原则，如诚实信用原则，以便在司法过程中做出比较准确地判断。

事实上抵押人对抵押财产的处分并不限于所有权的转让，还包括设定担保物权、用益物权的情形。《物权法》和《担保法》并不限制重复抵押，另外抵押人是否可以再在设定浮动抵押后又设定其他动产担保物权，《物权法》也没有规定。在实践中，抵押权人会要求在合同中订立一项阻止抵押人订立妨害浮动抵押权的其他担保物权的“消极担保条款”（negative pledge clause）。至于消极担保条款的效力，取决于是否登记，否则不能对抗善意第三人。(42)

6.抵押财产的确定事由与抵押权的实现

《物权法》第一百九十六条规定了浮动抵押的抵押财产确定的事由，包括以下几项：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。债权人的届期债权不能获得清偿，抵押人被宣告破产，在其他国家都可以作为浮动抵押财产确定的事由。至于当事人约定的实现抵押权的情形，笔者以为，这里把抵押财产的确定和抵押权实现的事由混为一谈，且与前面可能重合。抵押财产的确定是实现抵押权确定的前提条件，如果抵押财产尚未确定，由于抵押人仍有处分抵押财产的抵押权，抵押权的实现就没有现实的效力，而且抵押财产确定的事由虽然可能与抵押权实现的事由有相同，但并不完全相同，比如，抵押人的财产因第三人的胜诉判决而被强制执行时是否发生确定，即属其中一例。抵押财产确定的事由一般包括：法院作出歇业的命令、指定接管人、公司作出解散的决定、抵押权人占有公司财产、抵押合同规定的事件发生等。(43) 从以上情况来看，抵押财产的确定事由可分为法定确定事由和意定确定事由（一般又称为“自动结晶”）。不管是法定确定事由和意定确定事由，笔者以为，都可以概括为正常经营活动的阻断，而且来自三个方面的原因，一是抵押人决定停止、或暂停经营；二是抵押权人依法或依约定为保全抵押权的积极介入；三是法律强制解散、歇业。抵押财产约定的事由从这三个方面来规定，就不会发生重合。因此，该条关于浮动抵押财产确定的事由的规定，是很粗略的，应该加以明确和完善。另外一个，比较有争议的问题是“自动确定条款”的效力问题。有人认为，“自动确定条款”是当事人之间的合意，无法进行公示，且我国信用体系并不健全，对抵押人与善意第三人交易造成不利影响，因此主张不承认自动结晶条款的效力。(44) 当然也有反对意见指出，自动结晶条款是保护债权人的有效方法，可以提高债权人使用浮动抵押的积极性。只要建立自动结晶条款的公示方法，使第三人就足以注意到该条款的存在，就可以把自动结晶条款的消极影响控制在适当范围内，并且实践中已经发展出一种“通知结晶制度”，即抵押权人有义务向抵押人发出通知，浮动抵押才确定。(45) 笔者赞同此种看法。

浮动抵押的抵押权的实现，《物权法》没有专门规定，因此，与一般抵押权的实现条件应该是一样的。依据《物权法》第一百九十五条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。从以上规定可知，浮动抵押权的实现有两点要注意：第一，抵押权人可以与抵押人协议或请求法院折价、拍卖、变卖抵押物并以其价款优先受偿。另依据《物权法》第一百八十六条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，即所谓的绝押合同的禁止。这是为了保护其他债权人而专门设立的条款，不过也有学者指出，浮动抵押实现时，抵押人和抵押权人很难达成协议，结果只好诉诸于法院的强制执行程序。而法院的强制执行程序往往成本比较高、时间也比较长。因此，有些国家，比如美国的动产担保交易制度允许抵押权人和平地自力实现抵押权，以提高抵押权实现的效率，节约抵押权实现的成本。(46) 笔者以为，我们可以借鉴美国的做法，允许抵押权人适当的自力实现抵押权。第二，抵押权人和抵押人关于抵押权实现的协议不得损害其他债权人的利益，否则，其他债权人可以撤销该协议。这就涉及到下面的浮动抵押与其他权利竞合时的优先顺位的问题。

7.浮动抵押与其他权利的优先顺序

笔者以为，浮动抵押与其他权利发生竞合有以下几种情形：一是浮动抵押于同一标的物上设定的担保物权的竞合；二是浮动抵押与抵押财产的买受人的所有权的竞合；三是浮动抵押与存在于抵押财产上的承租人的权利之间的冲突；四是浮动抵押与某些法定的优先权的竞合。法律必须提供以上情形下的解决规则，以利于相关权利公平、有序地实现。

第一种情形。前面讲到，浮动抵押实质上是一种以有限范围的动产为标的物的抵押。因此，浮动抵押可能与同一动产为标的物的浮动抵押、财团抵押、动产质权、留置权发生竞合。《物权法》第一百九十九条、第二百三十九条、《担保法》解释第七十九条的规定确定了如下清偿顺序：留置权优先于抵押权受偿；登记的抵押权优先于质权受偿、未登记的抵押权因不能对抗而第三人后于质权受偿；登记的抵押权优先于未登记的抵押权、先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿；同时登记的按债权比例清偿、皆未登记的按债权比例受偿。以上条款并未明确规定浮动抵押和财团抵押竞合时的顺序，因此，当二者发生竞合时，按照登记与否、登记的顺序，即通常说讲的“时间在先、受偿在先”的原则，确定受偿顺序。这似乎可以消除人们对别国立法中浮动抵押受偿顺序排担保物权中最后、缺乏优先性的弊端会在我国立法中重现的担心。另外，根据《物权法》第一百九十四条的规定，浮动抵押权人在不影响其它抵押权人的优先受偿利益的情况下，可以通过协议变更或放弃其优先受偿的顺位。

第二种情形。浮动抵押权与抵押财产的买受人的所有权之间竞合时的优先权顺序，分为抵押财产确定前后两种情况。抵押财产确定之前，已登记的浮动抵押不能对抗在正常经营活动中支付合理价款并取得抵押财产的买受人。因此，如果买受人尚未支付合理价款或者未取得抵押财产（所有权的变动进行公示）时，浮动抵押权得追及至抵押财产之所在，使之复归于抵押财产之中；但另一个方面，如果浮动抵押未登记，则即使买受人尚未支付合理价款或未取得抵押财产，抵押财产的买受人也可以以合理的期待在支付价款或自抵押人交付或履行其他登记手续后取得抵押财产的所有权。抵押财产确定之后，登记的浮动抵押变为固定的抵押，抵押权人可以依据《物权法》第一百九十三条的规定，要求抵押人停止行为、恢复价值、提供担保、或者要求提前清偿债务；尽管抵押登记有对抗效力，而善意第三人仍可以《物权法》第一百零六条有关善意取得的规定取得抵押动产的所有权；而未登记的浮动抵押因为不足以对抗第三人，其效果与未登记的浮动抵押权在抵押财产确定之前一样。

第三种情形。依据《物权法》第一百九十条，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。浮动抵押里面有三个时间点值得注意，第一个是浮动抵押的设立，第二个是登记的时间点，应为登记发生对抗第三人的效力；第三个是浮动抵押财产的确定的时间点。笔者以为，浮动抵押对租赁的效力应以抵押登记的时间为界点，因为登记才发生对抗善意第三人的效力，而这里的第三人理应包括承租人在内；若以浮动抵押的设立为时间点，则由于动产一般以占有为公示方式，是否、何时设立浮动抵押与第三人不易知晓，对交易安全也是一个挑战；若以抵押财产确定的时间为节点则对保护抵押权人的利益很为不利，因为在确定之时，往往是届期债权未实现或有不能实现的可能之时。抵押人的恶意处分会使抵押权人的利益进一步落空，债权或者抵押权更不可能实现。因此，租赁若成立于浮动抵押登记之前，依据“抵押不破租赁”的原则，租赁不受浮动抵押权的影响；租赁若成立于浮动抵押登记之后，则登记的浮动抵押权人可以对抗承租人，承租人因租期未到造成的损失可以加入对抵押人的债权之列。不过，国外有立法例确立了一个“正常经营活动中的承租人”的概念，使善意承租人的利益能得到充分的保障。(47)但这里，承租人的善意该如何解释却成了一个比较大的问题。所以，以客观的时间点来确定动产租赁与浮动抵押之间的关系，可能更有助于法律关系的明确和稳定。

第四种情形，浮动抵押与法定的优先权发生冲突时，一般而言，法定的债权优先于浮动抵押权。法定的债权有以下几类：政府的税收、行政罚款、罚金刑罚、职工的工资、《中华人民共和国海商法》第二十五条规定的优先权。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第二项规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条也作了相似规定。依此规定，浮动抵押权应后于清算费用、工资、社会保险费用、法定补偿金、税收后受偿。在税收与抵押权等担保物权之间，又有另外的规则。依据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。也就是说，设立于税收发生之前、登记的浮动抵押优先于税收。有学者对我国分散的优先权的现状提出了批评，提议建立统一的优先权制度。笔者认为，建立统一的优先权制度，对于浮动抵押在内的担保物权的实现无疑具有十分重要的作用。

三、浮动抵押的完善

综合以上分析，笔者以为，《物权法》中的浮动抵押制度应从以下几个方面完善：

（一）进一步明确浮动抵押的标的物的种类和具体内容，避免发生交叉；

（二）简化登记手续和内容，建立统一的电子登记备案系统以利于当事人及第三人的查询；

（三）确立抵押人不登记或不配合登记时的法律责任，以保护抵押权人的利益；

（四）浮动抵押权的实现条件和浮动抵押的抵押财产的确定事由区别开来，以正常经营活动的阻断的三种原因来确定浮动抵押财产确定的事由。其中，当事人约定的抵押财产确定的事由，必须登记才具有对抗第三人的效力；另外，抵押权人只有向抵押人发出抵押财产确定的通知，抵押财产才确定，另外抵押人可以提出合理理由的异议，并由法院裁决；

（五）确立判断“正常经营活动”、“支付合理价款”的判断标准；

（六）允许当事人在适当情形下自力实现抵押权。在这方面美国的做法值得借鉴，抵押权人有占有担保物的权利（但前提是不扰乱治安），这种权利是单方地变卖或以其他方式处分担保物的权力（自行公开或私下处分担保物）；其他要求是合乎商业情理：足够宣传、合理时间内处分、恰当处分，否则未清偿部分变为无担保债权，债务人可以阻止低价处分和要求赔偿、提高价格、以物抵债。(48)

（七）建立统一、明确的优先权规则，使浮动抵押能迅速、有效地实现。美国动产担保交易制度中的动产担保发展到了一个极端，即法定担保物权也要登记，才能对抗第三人。

(49)我国虽不必采取这种做法，但应该比较明确的优先权规则，可以规定在担保物权总则中。

（八）最后，浮动抵押是与最高额抵押、财团抵押、法定抵押等并列的一种特殊抵押权，其设立与实行于一般抵押权有诸多不同，因此不宜在抵押权的通则里规定，宜单设一节加以规定。

四、结语

浮动抵押是一种有效的融资担保形式，要在中国的现实背景下充分地发挥作用，不能只是对其他国家立法的简单模仿。浮动抵押的主体也不是一个不可逾越的障碍。相反，“一部理想的担保交易法，需要四大规则支撑：简化设立的担保规则；建立明晰和准确的优先权规则；建立公开、高效、统一的登记制度；强化实现担保权益的执行机制。” (50)以上四个方面也是我国浮动抵押制度完善的发展方向。

参考文献和注释：

(1) 论浮动抵押，邢冠华，上海交通大学2007年硕士论文，第1页;

(2) See Philip .R. Wood，comparative law of security and guarantees, sweet and Maxwell，1995，p49.转引自 比较担保法—以德国、法国、瑞士、英国和中国担保法为研究基础，费安玲主编，中国政法大学出版社2004年3月第一版，第247页;

(3) 物权法要论，[日]三和一博、平井一雄著，青林书院1989年版，第251页。转引自物权法，陈华彬著，法律出版社2004年4月第一版，第525页;

(4) 论浮动抵押，李政辉，民商法论丛 第14卷，法律出版社2000年第一版，第690页;

(5) 论浮动抵押，邢冠华，上海交通大学2007年硕士毕业论文，第3页;

⑹ 抵押权论，徐洁著，法律出版社2003年8月第一版，第264页至265页；

(7)物权法（第三版），梁慧星、陈华彬著，法律出版社，2005年9月第一版，第360-361页;

(8)近代法上债权的优越地位，[日]我妻荣著，王书江、张雷译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社1999年版，第166页;

(9)比较担保法，蔡永民著，北京大学出版社2004年10月第一版，第154页;

(10)物权法立法背景与观点全集，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著，法律出版社2007年3月第一版，第636页;

(11)民法物权论，郑云瑞著，北京大学出版社2006年3月第一版，第339页;

(12)浮动抵押若干法律问题探析，殷敏，载梁慧星主编《民商法论丛》第34卷，法律出版社2000年第一版，第229页;

(13)抵押权论，徐洁著，法律出版社2003年8月第一版，第265至266页;

(14)罗马法原论，周枬著，商务印书馆1994年6月第一版，第436页;

(15)论浮动抵押，邢冠华，上海交通大学2007年硕士论文,第12至13页;

(16)物权法立法背景与观点全集，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著，法律出版社2007年3月第一版，第671页至681页;

(17)动产抵押制度研究，高圣平著，中国工商出版社2004年1月第一版，第478页至492页;

(18)物权法立法背景与观点全集，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著，法律出版社2007年3月第一版，第638至639页;

(19)法国民法典，李浩培、吴传颐、孔鸣岗译，商务印书馆1979年10月第一版，第295页;

(20)动产抵押制度研究，高圣平著，中国工商出版社2004年1月第一版，第396至397页;

(21)中国动产担保物权与信贷市场发展，中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资者咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心著，中信出版社2006年1月第一版，第209页;

(22)中国动产担保物权与信贷市场发展，中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资者咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心著，中信出版社2006年1月第一版，第21至22页;

(23)中国动产担保物权与信贷市场发展，中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资者咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心著，中信出版社2006年1月第一版,第27页、第201页;

(24)物权法（草案）参考，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著，中国民主法制出版社2005年7月第一版，第414页至417页;

(25)论浮动抵押，邢冠华，上海交通大学2007年硕士论文,第8页;

(26)动产抵押制度研究，高圣平著，中国工商出版社2004年1月第一版，第414页;

(27)不宜轻率规定“动产浮动抵押”，梁慧星，人民法院报2006年1月4日;

(28) 浮动抵押度之建立与完善 --从比较法视角评《物权法》第一百八十一条之制度创新，张辉辉，http://61.144.226.172/news.php?InfoID=0203000020070921001最后访问时间，2007年11月12日;

(29)日本把企业担保仅限于股份有限公司，反而造成企业担保“基本不用”的后果。参见担保物权法，[日]近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年1月第一版第218页。相反，美国的动产担保交易制度，并未对担保人做严格的限制，而是注重于债权人的保护，因而获得了很好的效果。因此可以看出，浮动抵押的核心，不在于抵押人为谁，在于债权人的保护;

 (30)物权法立法背景与观点全集，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著，法律出版社2007年3月第一版，第671页;

(31)物权法立法背景与观点全集，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著，法律出版社2007年3月第一版，第668页;

(32)动产抵押制度研究，高圣平著，中国工商出版社2004年1月第一版，第482页;

(33)物权法要义，温世扬著，法律出版社2007年4月第一版，第262页注①;

(34)中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例），社会科学文献出版社2000年版，第689页;

(35)英美全面业务抵押抵押制度研究，苏合成著，北京大学出版社2004年8月第一版，第78页;

(36)中国动产担保物权与信贷市场发展，中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资者咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心著，中信出版社2006年1月第一版，第137至143页;

(37)动产抵押制度研究，高圣平著，中国工商出版社2004年1月第一版，第190页;

(38)民法学说与判例研究（第一册），王泽鉴著，中国政法大学出版社1998年第一版，第241页。转引自动产抵押制度研究，高圣平著，中国工商出版社2004年1月第一版，第151页;

(39)从《物权法》看物权登记制度，申卫星，人大复印资料—民商法，2007年第9期，第10页;

(40)See Gower ,Gower’s principles of modern of modern company law , Sweet &Maxwell,1992,p474.转引自 论浮动抵押 ，邢冠华，上海交通大学2007年硕士毕业论文，第11页;

(41) 浮动抵押度之建立与完善 --从比较法视角评《物权法》第一百八十一条之制度创新，张辉辉，http://61.144.226.172/news.php?InfoID=0203000020070921001，最后访问时间，2007年11月12日;

(42)论浮动抵押，邢冠华，上海交通大学2007年硕士毕业论文，第16页;

(43)See Gower ,Gower’s principles of modern of modern company law , Sweet &Maxwell,1992,p368-370.转引自 论浮动抵押 ，邢冠华，上海交通大学2007年硕士毕业论文，第12页;

(44)论浮动抵押，邢冠华，上海交通大学2007年硕士毕业论文，第26页;

(45) 浮动抵押度之建立与完善 --从比较法视角评《物权法》第一百八十一条之制度创新，张辉辉，http://61.144.226.172/news.php?InfoID=0203000020070921001，最后访问时间，2007年11月12日;

(46)物权法立法背景与观点全集，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法是编著，法律出版社2007年3月第一版,第683页;

(47) 中国动产担保物权与信贷市场发展，中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资者咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心著，中信出版社2006年1月第一版，第315页、第308页;

(48)物权法立法背景与观点全集，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著，法律出版社2007年3月第一版，第683页;

(49)物权法立法背景与观点全集，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著，法律出版社2007年3月第一版，第681页;

(50)中国动产担保物权与信贷市场发展，中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资者咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心著，中信出版社2006年1月第一版,第29页.

浮动抵押若干问题研究

（张俊，经济法学，20070070422）

摘  要:浮动抵押是《物权法》中新确立的一项担保物权，关系到很多方面。因此，本文对浮动抵押与共同抵押、法定抵押、动产租赁之间的关系、浮动抵押权的约定实现事由、知识产权可否设定浮动抵押等若干问题作了分析，并提出了一些看法。

关键词：浮动抵押 共同抵押 法定抵押 动产租赁 约定实现事由 知识产权

    一、浮动抵押与《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十条第二款的关系.

  《物权法》第一百八十条第二款规定，抵押人可以将第一款所列财产一并抵押。该条与第一百八十一条规定的浮动抵押是什么关系，是个颇费斟酌的问题。为此，必须解决三个方面的问题：一是物权第一百八十条第二款设定了什么性质的权利；二是该权利与浮动抵押是否会发生冲突；三是发生冲突时如何解决。

   就第一个问题而言，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第三十四条第二款也有相同规定，但对于该款所设的是什么权利，争议却很大。一种观点认为，该条规定的权利是共同抵押；另一种认为该条规定的权利不是共同抵押，理由是共同抵押的立法例一般只承认以不动产为标的物，而上述条款中包括的标的物包括了动产在内,而是财团抵押或浮动抵押。(1)在承认共同抵押的性质的前提下，对产生的是一个抵押权、还是数个抵押权发生了争议，有单一抵押权说、多项抵押权说、折衷说三种观点。(2)笔者以为，显然一百八十条第二款规定的是抵押权，但是该条规定的权利到底是单一抵押权的还是数个抵押权，将对该条与其他物权的关系产生重要影响。从字面意义上看，抵押人可以将第一款财产一并抵押，意味着设立的是单一抵押权。而学者们之所以在这个问题上纠缠不清，主要是把已有立法例中的制度设计与我国立法中的制度混为一谈。从现实情况来看，不动产物权的种类十分有限（仅有建设用地使用权、建筑物区分所有权、宅基地使用权、农村土地承包经营权四种），由于实行土地国有和集体所有，而且不动产物权的转让和担保有多种限制，因此，如果仿国外立法设立不动产的共同抵押，能否发挥该制度的功能不无疑问；若设立以动产为标的物的集合物抵押，则与浮动抵押重合；而不论以动产或不动产为标的物的财团抵押，则可以既兼顾中国不动产物权不发达的现状，又可以发挥集合物的担保优势。因此，结合《物权法》的规定，该条的性质认为财团抵押为当。

   第二个问题，由于浮动抵押与财团抵押均可以以动产为抵押的标的物，因此，二者是可能发生冲突的。第三个问题，浮动抵押与财团抵押发生冲突时，按照《物权法》第一百九十九条、第二百三十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的若干问题的解释》（以下简称《担保法》解释）第七十九条对定的规则解决，即按法定担保物权优于约定担保物权、“登记在先、受偿在先”、未登记的按比例受偿的规则解决。

二、浮动抵押与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条的关系

《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于该条的规定设定的权利的性质，也有不同的观点，有不动产留置权说、优先权说、法定抵押权说三种观点。(3)从该条规定及各国立法例来看，该条的规定定性为法定抵押权为当，理由在于，其一，它是由法律规定产生的，而不是由当事人约定产生的；另外，该条虽然规定在合同法中，但其实现的标的是特定的，即以工程为标的而不是及于债务人的其他财产；其三，该条规定，与承认法定抵押权的立法例是相同的。但更准确地说，该条规定的权利是法定抵押权之一，因为法定抵押权是一个权利束。

    基于以上理由，浮动抵押于法定抵押各有疆域，抵押的标的物不会发生较差，在实现权利时各有所属，因此，二者不会发生冲突。即使发生冲突时，法定担保物权当然地优先于约定担保物权，因此，法定抵押优先于浮动抵押。当然也有学者提出，要区分法定抵押权人的善意与否，来重新厘定法定抵押权与一般抵押权的顺位。(4)这种探讨固然是有益的，但是也使建立的制度变得不确定了。

三、浮动抵押权与动产租赁权之间的关系

浮动抵押权与动产租赁权之间的关系，依照《物权法》第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。这似乎可以以浮动抵押与租赁设立的先后来确立二者之间的顺位，其实不然。浮动抵押还存在活动能够抵押的登记和浮动抵押财产确定，这前后若成立了租赁，当如何确定二者之间的关系，应作进一步考虑。也就是说，浮动抵押与动产租赁之间的关系，必须考虑浮动抵押的登记和浮动抵押财产的确定这两个时间点的影响。另外，以浮动抵押的设立，即浮动抵押合同的订立作为确定浮动抵押与动产租赁之间关系的时间点是否合适，也值得再思考。在这里有一个立法例可供参考。美国马里兰大学制度改革和非正规部门研究中心制定过一部《IRIS动产担保交易示范法》，其中第十条第一款规定，如果有体动产的承租人在以下情况下接受该有体动产时，则承租人取得的租赁权益免受担保物权之追及：（1）不知悉该担保物权的存在；（2）接受发生在该担保物权公示之前；该条第二款规定，虽然有本条第一款的规定，正常经营活动中的承租人的租赁权免受有体动产之上担保物权之追及，即使担保物权已经公式且承租人一直希奇存在也不例外；依据第二条的定义，正常经营活动中的承租人是指，在正常经营活动中，自从事出卖或租赁某类有体动产业务的人那里承租该有体动产的人，且承租人为善意，并不知悉该租赁侵犯了第三人在该有体动产上的所有权、担保物权或租赁权。(5) 笔者以为，浮动抵押的登记和浮动抵押财产的确定这两个时间点里面，以浮动抵押的等级作为确定浮动抵押与动产租赁之间的关系的时间点比较合适，因为浮动抵押财产的确定之事往往是浮动抵押担保的债权届期不能获得清偿之时，如果这时才赋予浮动抵押对抗效力，为时已晚；在浮动抵押的登记和浮动抵押的确定这两个时间点之间，以浮动抵押的登记为确定浮动抵押与动产租赁关系的时间点比较合适，因为动产一般以占有为公示方式，是否、何时设立浮动抵押于第三人不易知晓，对交易安全是一个比较大的挑战，而以登记为时间点则不失为兼顾交易安全和浮动抵押权人利益的保护的一个选择；此外，以租赁的实际履行作为确定动产租赁与浮动抵押之间关系比较的时间点可以防止恶意租赁的发生。“正常经营活动中的承租人”这个概念，虽然意在保护承租人的交易信赖利益，但是如何确定“善意”，很难把握，因此，不宜引入这一概念。

浮动抵押和动产租赁之间的关系，可以归纳如下：若动产租赁的实际履行发生于浮动抵押登记之前，则租赁不受浮动抵押权的追击效力的影响；若动产租赁的实际履行发生于浮动抵押登记之后，则动产租赁不得对抗已登记的浮动抵押权，善意承租人的损失可向浮动抵押的抵押人主张赔偿。

四、浮动抵押权约定实现事由的实务分析

浮动抵押第一百九十五条规定，浮动抵押权可依合同双方约定的事由而实现。在国外的立法和司法实践中，一般允许当事人约定以下实现事由：债务届期时，未能清偿主债务或利息，或分期付款，或未履行浮动抵押所担保的任何其它债务；债务人死亡；启动或即将启动对债务人进行轻判、破产或清算程序；抵押人的财产因第三人的胜诉判决而被强制执行；债务人违反担保协议中的条款，未经授权将担保物转让给第三人或未经授权在担保物上为第三人设定浮动抵押，即“消极担保条款”；债务人通过不诚实或欺诈手段，或任何其它非法方式增加债务负担；抵押的标的物已经或即将受到威胁；其它约定的担保权实现的情形。(6) 国内学者的意见也基本相同，当事人约定的实现抵押权的情形可为：抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权，以致抵押权人的债权不能获得清偿；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉等。并且认为，当事人约定的实现抵押权的情形应限制在该情形有害债权实现或有使债权难以实现之可能。 (7) 另有学者认为，浮动抵押物权的约定实现事由可以包括：浮动抵押人从事低价交易、抵押人用于抵押的库存的产品数量低于库存总量的一定比例。(8)笔者以为，把抵押权实现的事由交给当事人约定，一是扩大合同自由，另一方面是对浮动抵押人处分抵押财产的自由作合理的限制。这些都可以作为浮动抵押权约定实现事由的参考文本，但现实生活远比我们想象的要丰富，我们在判断这些约定是否对浮动抵押人和浮动抵押权人的利益有公平的考虑时，民法的诚实信用原则、权利滥用禁止原则就能起到法律规则不能代替的补缺作用，发挥裁判的功能；另外，我们可以看到，合同法上的一些抗辩规则中的事由也在这里得到了很好的应用。总之，我们不能忘记的是，虽然把权利交给了当事人，不等于解决了所有问题，我们必须考察权利是否被合理地行使，有没有背离设置权利的初衷。

五、知识产权可否设定浮动抵押

要回答这个问题，必然要涉及到两个问题：一是知识产权质权和权利抵押的区别；二是知识产权能否适宜设立浮动抵押。

第一个问题。我们知道，《担保法》和《物权法》都先后把知识产权作为权利质权的标的。但是，这并不是没有争议的，有学者提出，知识产权质权的设定与抵押权的设定近似，其效力也与抵押权近似。(9)但是为什么没有设定知识产权抵押权呢？其原因在于，其一，在传统的立法例上，权利抵押本身只是不动产用益物权的抵押，(10)质权的标的物也主要是动产。其二，抵押与质权的最大区别是标的物能否移转占有。知识产权体系中的大部分客体的价值不在于占有，而在于使用。因此，设定知识产权质权的客体实质上并非知识产权，而只是知识产权使用所产生的收益，唯有这一部分才能起到债权担保的作用。所以，我们可以看到，《物权法》第二百二十七条第二款规定，如果出质人转让或许可他人使用知识产权，知识产权使用的收益必须用于清偿债权或提存。若是设立抵押权，由于抵押物的不移转占有，知识产权的收益也不能对债权的清偿有实质的帮助，因此对权利人的保护并不比设定质权有利。另外，有学者提到知识产权质权的公示方式与一般权利质权的公示方式不一样，其它质权一般以交付为公示方式，因此，知识产权似不应设定质权。笔者以为，这是由知识产权的权利特性确定的，而与质权本身是无关的，况且公示方式并非质权的本质特征。质权的本质特征在于以权利标的移转占有来加强担保的功能。知识产权体系中，除绝大部分国家奉行著作权自动产生原则以外，无一不需要经过国家的行政许可或行政确认，对于这样一种权利，设定担保物权的最好的公示方式就是登记，如此才能充分保障交易安全。

第二个问题。笔者以为，知识产权不宜作为浮动抵押的标的物。理由有三，其一，知识产权体系庞大，包括著作权、商标权、专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物品种权、商业秘密权等等，其中某些权利是不可转让的，也是不能设立抵押或质押的，如作者的人身权利（或称精神权利）。如上所述，担保的标的物不是知识产权本身，是知识产权使用的财产收益。其二，浮动抵押的标的物包括抵押人现在和将来的财产。关于将来财产的担保，知识产权不能满足这个要求。以著作权为例，英国、法国、德国、意大利的著作权法都禁止未来作品的质押合同。(11)其三，浮动抵押强调抵押人的经营自由，是一种偏向抵押人的融资方式，其保护债权人利益的制度成本较高。另外，如把知识产权作为浮动抵押的标的物，知识产权权利人的利用制度（包括独占使用、排他使用、一般使用）会涉及到多方的利益，对债权人的保护缺乏效率。

参考文献：

(1)比较担保法，蔡永民著，北京大学出版社2004年10月第一版，第138页至139页;

(2)物权法例论，白菲著，法律出版社2005年6月第一版，第287页；

(3) 物权法·担保物权，程啸，中国法制出版社2005年7月第一版，第312页至313页；

(4)民法物权论（下），谢在全著，中国政法大学出版社1999年1月第一版，第692页至695页；

(5)中国动产担保物权与信贷市场发展，中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资者咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心著，中信出版社2006年1月第一版，第315页、第308页;

(6)中国动产担保物权与信贷市场发展，中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资者咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心著，中信出版社2006年1月第一版，第269至270页;

(7)论我国动产浮动抵押制度的理解与适用，齐恩平、王明河，来自中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=34812最后访问时间2007年12月20日;

(8)物权法·担保物权编，高圣平著，中国人民大学出版社2007年4月第一版，第331页至332页；

(9)比较民法学，李双元、温世扬主编，武汉大学出版社1998年11月第一版，第433页；

(10)比较民法学，李双元、温世扬主编，武汉大学出版社1998年11月第一版。第408页;

(11) 比较担保法——以德国、法国、瑞士、英国和中国担保法为研究基础，费安玲主编，中国政法大学出版社2004年3月第一版，第413页至414页.

（作者：深圳大学经济法研究生 张俊；编辑：程永锋）