作者 何金宝 律师
所谓保证期间，是指依照法律规定或者当事人约定，保证人承担保证责任的期间。保证期间是一种重要的法律事项，对保证责任的认定有着极其重要的法律意义。我国《担保法》第22条、第23条、第25条和第26条对此均有明确的规定。法律之所以明确规定保证责任期间，乃是因为保证关系为单务无偿的法律关系，债权人对保证人享有利益，而保证期间作为一项重要的衡平措施，是根据诚实信用原则公平估量债权人与保证人双方利益的法律反映。同时，保证期间的法律设定，降低了保证人的责任承担风险，敦促了债权人尽快行使权利，增强了社会经济的流转，进一步推动了社会经济的发展。
保证期间不仅是保证人的负责期间，而且是保证责任的存续期。该期间起算于何时，又于何时终止，即保证期间的长度如何？我国《担保法》第25条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。据此法律规定，保证期间起始计算点因法定期间和约定期间而有别。
首先，债权人和保证人可以约定保证期间。在此情况下，保证期间于保证责任产生之日，即债权人和保证人约定的保证期间开始时间为保证期间起始计算点。实践中，保证期间开始时间一般为保证合同生效之日，债权人既可以与保证人单独订立保证合同专门列，明，也可以在主合同中以专门保证条款单独列明。
其次，根据《担保法》第25条和第26条之规定，债权人与保证人未约定保证期间的，应适用法定保证期间，该期间应始于主债务履行期届满日。按《民法通则》第154条第2款规定之精神，凡以日、月、年计算期间的，开始的当天不计入，以下一天开始计。因此，法定保证期间应从主债务履行期届满之次日起计算。实践中，大部分合同都明确规定了债务履行期，此种情况下根据“主债务履行期届满”计算保证期间起始自然不成问题。如若合同没有明确规定主债务履行期，如何确定保证期间起始点呢？我国《民法通则》第88条第2款第3项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。在上述主债务履行期限不能确定的情况下，自然不能以“主债务履行期届满”作为保证期间的起始计算点，因为履行期届满时主债务也履行完毕，保证人保证责任自当归于消灭，计算保证期间更无必要。问题是债务人在疏于履行部分或者全部债务的情况下，保证期间起始计算点按《担保法》第25条、第26条理解应为所谓合理的“宽限期”届满之日次日，然该“宽限期”既无明确法律规定又依赖于债权人第一次要求债务人履行义务的时间，而该时间往往难以为债权人书面确定。在司法实践中，保证人针对这种情况，为了要证明自己的责任期间，必须举出相关证据以证明债权人第一次要求债务人履行义务的时间，而这种证据往往又依赖于债权人，因保证期间直接关系到债权人利益，所以这种弹性规定对保证人免除责任多有不利。为此，有的国家法律在规定保证人在承担保证责任的同时也有权得到债权人要求债务人履行债务的通知，其原因也即在此。
最后，债权人和保证人订立的保证合同虽然约定了保证期间，但不未具体约定保证期间开始时间，只笼统规定保证人在某一段时间里为债务保证人。这种情况，法定保证期间应推定从主债务履行期届满之次日起计算。
保证期间的届满日为终期的具体期日。按照《担保法》规定，法定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。此前，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关部门保证的若干问题的规定》第11条规定：保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。按照《民法通则》第137条的规定精神，债务人不履行债务的，债权人请求司法保护的诉讼时效为两年。据此，保证合同中没有约定责任期间或者约定不明确的，保证人承担保证责任的法定期间为两年，只不过此种情况只适用于《担保法》施行前的保证行为，对于担保法施行后的保证行为其法定保证期间应是《担保法》确定的6个月。
保证期间既有约定期间和法定期间，然约定保证期间是否受限于法定期间，换句话说，债权人和保证人约定的保证期间长于或者短于法定保证期间时如何认定保证期间？有的同志认为应以法定保证期间为准，即短于法定保证期间的以约定期间为有效，长于法定保证期间的，超过部分无效。本人认为此种观点欠妥。观《担保法》关于保证期间的规定乃是任意性规范，根据合同当事人意思自治原则，保证人和债权人对保证期间可任意约定，而且约定期间效力优于法定期间，即有约定的应适用约定期间，只有保证人和债权人对保证期间无约定或者约定不明确的，才适用法定的保证期间。
担保制度的设立为债权人的利益实现提供了有效的法律保障。由于保证关系一般为单务无偿的法律关系，法律在规定保证人为债务人提供担保的同时有规定了保证期间，以此增强债权人及时行使权利的紧迫感。而保证人又可借此期间送懈其肩负的保证责任。因此，保证期间作为一项衡平债权人和保证人之间的重要法律措施，为多数国家法律所规定。保证期间实际目的乃在于使债权人尽快行使权利和保证人保证责任有条件地归于消灭。为此，多数国家法律规定了债权人在保证期间必须履行相应的行为以主张债权，否则保证人保证责任得以免除。
在保证期间，债权人得为法律上的作为或不作为，否则保证人得依法免除自己的保证责任。债权人此种法律上的作为一般以确保保证人在保证责任产生时对债权人是否设有先期保证等情况能够充分明确地了解。我国《担保法》则是对债权人没有上述两种情况的禁止性规定。我国《担保法》第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。这里强调保证人法定免责条件有两个：其一，债权人许可债务人转让债务；其二，债权人许可债务人转让债务未经保证人书面同意。规定此条件主要是因为保证人为债务人提供担保，乃基于对债务人信用、资力的了解，有履约能力，如未经保证人书面同意，债权人许可债务人转让债务于第三人，此时不仅将要实际承担保证责任，而且还要因第三人信用不佳而承担得不到代位补偿之风险。因此，未经保证人书面同意的情况下，债权人许可债务人转让债务于第三人时要求保证人继续承担相应的保证责任对保证人来说不仅显失公平，而且有悖于保证人保证行为之宗旨。法理上基于债务承担须取得债权人同意，在一般保证的场合，保证人与债务人之间存有预期的债权债务关系，而在连带责任保证的情况下，保证人与债务人相对债权人来说实际上处于同样的地位。在债权让与的情况下，债权人让与债权是否要取得保证人同意呢？我国《担保法》第22条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。据此法律规定，在保证期间，如果保证合同没有约定时，债权人将主债权转让给第三人无需征得保证人的同意，保证人在原保证范围内继续对让与给第三人的主债权承担保证责任。这条规定与我国《民法通则》和《合同法》相关规定相抵触。我国《民法通则》第91条规定，合同一方将合同的权利义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。《合同法》第80条也规定，债权人转让债权的应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。考察保证法律关系，主要是指保证人与债权人之间的保证关系，这种关系是基与保证合同而产生的。在此保证关系中，债权人对保证人具有保证请求权，而保证人对债权人具有保证义务。因此，在保证关系中，保证人与债权人因保证合同而产生债权债务关系。依照《民法通则》和《合同法》的上述规定，债权人在转让主债权时应当取得保证人的同意，最起码应当通知保证人，然《担保法》第22条显然有悖于这样的法律精神。根据特别法优于普通法之原理，显然要适用《担保法》之规定。通过上述《担保法》对保证期间主债权让与与主债务承担是保证人保证责任的法律规定可以看出，我国《担保法》在规定保证责任时侧重于保护债权人利益，而过于疏忽保证人应有的利益保护。而其他国家法律在保证期间为债权人设定相关作为或不作为等条件侧重于保证人保证责任之免除。相比之下，闭者认为后者更为合理。因为保证多为单一无偿的法律关系，在保证关系中侧重于保护保证人的相关利益，一来有助于债权人尽快切实行使其保证请求权，二来有助于增强保证行为在社会经济发展中起促进作用。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第13条规定：债权人在保证责任期限内，将债权转移给他人，并通知保证人的，保证人应向债权受让人承担保证责任。第15条规定：债权人在保证责任期限内，无正当理由拒绝被保证人履行债务的，保证人不再承担保证责任；债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押的部分不再承担保证责任。但保证人同意继续承担保证责任的除外。此规定为债权人让与主债权时设定了通知保证人的义务和债权人放弃主债权附属权利时产生保证人保证责任相应减除之法律精神，与国外上述法律规定颇相类似，本应为《担保法》所合理吸收，然《担保法》并未作出相应规定，实为遗憾。
债权人在保证期间就主合同履行期限加以变更是否影响保证人保证责任之承担，《担保法》对此未作规定。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第12条第1款规定：债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。据此可知，债权人与债务人未经保证人同意，变更主合同履行期限时不影响保证人在保证期限内承担保证责任。闭者认为应当区别对待。若债权人将主合同履行期限缩短，自当不影响保证人在保证期限内承担保证责任；然债权人将主合同履行期限延长，需通知保证人并取得保证人同意，否则在延长的期限内免除保证人的保证责任。法国《民法典》第2039条规定：债权人仅是同意债务人延长清偿期限，并不因此接触保证人的义务，但是保证人在此情况下，得对债务人提起诉讼，强制债务人清偿其债务。依此规定，债权人未经保证人同意在保证期限内延长债务人债务清偿期限，保证人虽不因此接触保证责任，但依该法律事实享有要求债务人向债权人清偿其债务的诉讼权利，若此时债务人仍疏与履行其债务，保证人即因债权人延长债务清偿期限之事实而免除保证责任，从而侧重维护了保证人的利益。
保证期间既是为保证人承担保证责任约定或法定的期间，所以债权人必须在一定期限内以一定的方式主张自己的权利，否则保证人保证责任免除。多数国家和地区的法律对此都有规定。意大利《民法典第1957条规定：在主债期限届满后，保证人亦要承担责任，但是要以债权人在6个月内对债务人提出诉讼且对该诉讼给予持续注意为限。在保证人将对主债务的担保期限保持在主债务的同一期限内的情况下，亦适用该规定。但是，在该情况下，对债务人的诉讼请求应当在两个月内提出。对债务人的诉讼请求对保证人同样产生时效中断。我国《担保法》第25条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。从上述法律规定可以看出，主债务履行期届满后，保证人在保证期限内承担保证责任，需债权人在一定期限内向保证人主张权利。意大利民法典与我国担保法均规定主张权利之期限为主债务履行期届满后6个月，不同的是前者要求债权人以诉讼且对该诉讼给予持续注意为限，且保证期间与主债务履行期届满后两个月内；后者区分一般保证和连带责任保证。一般保证情况下债权人主张权利的方式为提起诉讼或申请仲裁，而连带责任保证情况下则没有此方式之限制，只要求债权人作出权利主张之意思表示即可。澳门民法典针对享有检索抗辨权之保证（即一般保证）之情况，要求保证人在债务到期起计两给月内要求债权人对债务人行使权利，如果债权人在保证人这一要求下却疏于对债务人行使权利，则保证责任免除；如果债务到期取决于对债务人之催告，且承担保证已经过一年者，保证人要求债权人催告债务人履行债务后债权人却疏于此种催告，保证人则免除保证责任。
保证人是否得免除保证责任，还牵涉到保证债务诉讼时效及其与主债务诉讼时效关系问题。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第27条规定：保证合同约定有保证责任期的，债权人应当在保证责任期限届满前向保证人主张权利。保证人拒绝承担保证责任的，债权人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间，适用民法通则的有关诉讼时效的规定。
我国《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。据此，保证债务诉讼时效期间为2年。在一般保证情况下，根据我国《担保法》第25条规定，债权人要求保证人承担保证责任，不仅必须先向债务人提起诉讼或者申请仲裁，而且在诉讼或者仲裁程序结束后，还要经过“就债务人财产经强制执行仍不能履行债务”这样一个执行程序，因此，一般保证的保证期间应从对债务人财产依法强制置信完毕之日起算，对于执行不能的案件，应从对主债务诉讼或者仲裁作出实体裁决之日起重新起算。主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系主要是主债务诉讼时效中断是否及于保证债务诉讼时效的问题。根据我国《担保法》第25条规定来看，在一般保证情况下，在合同约定的保证期见和法定的保证期见，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，导致主债务诉讼时效中断，此中断效力及于保证债务诉讼时效，并使之中断，保证期间重新起算。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第29条规定：保证合同未约定有保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。我国《担保法》第26条并没有主债务诉讼时效中断及于连带责任保证期间的规定。结合第25条规定，应当推定为在连带责任保证的情况下，主债务诉讼时效中断不能及于保证债务诉讼时效。从意大利民法典第1957条规定的内容看，对债务人的诉讼请求对保证人同样产生时效中断，但并为区分一般保证还是连带责任保证。
从法理言之，保证合同为从合同，保证债务具有从属性。保证关系不仅包括保证人与债权人之间的关系，也牵涉到债权人与主债务人之间的关系。因此，作为从属性质的保证债务诉讼时效受主债务诉讼时效影响应为当然。问题是这种影响在一般保证和连带责任保证的情况下是否存在着差别。在一般保证的情况下，保证人对债权人具有检索抗辨权，而连带责任保证人对债权人不具有这一权利，其与主债务人实际上处于同样的债务人之地位。因此，两者存在着承担保证责任的范围、时间等重大差别，其在是否受主债务诉讼时效中断效力影响上必然不同。法律有关主债务诉讼时效中断效力只及于一般保证的保证债务诉讼时效的规定，其合理性主要在于一般保证人与连带责任保证人对债权人承担保证责任风险存在着重大区别。
据此观之，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第29条和意大利《民法典》第1957条不区分是一般保证还是连带责任保证，一律将主债务诉讼时效中断及于所有保证债务诉讼时效的规定似有欠妥。然而我国《担保法》第25条规定虽无此嫌疑，但将保证期间与诉讼时效混为一谈，在实际操作时容易引起误解。
实际上，保证期间为不变期间，不存在中断问题。我们在分析这一问题的时候应当明确，主债务诉讼时效中断效力能否及于保证债务诉讼时效，即主债务诉讼时效中断导致能否导致保证债务诉讼时效同时中断，而不是导致保证期间是否中断的问题。主债务诉讼时效中断效力及于保证债务诉讼时效，必然会产生保证期间重新起算之法律后果。保证期间因其不变性而不能适用诉讼时效中断之规定。
注：本文刊载于《法学杂志》2000年增刊
本文作者：何金宝 律师，工作单位：广东卓建律师事务所
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