作者 何金宝 律师

   转化犯是刑法理论上和司法实践中的一个复杂问题，它与牵连犯、吸收犯和结果加重犯皆属于犯罪的一种复杂形态，却又存在着较大区别，因此，在理论上正确认识转化犯，对司法实践中正确处理它有着重大意义。本文拟就转化犯的有关问题略抒管见。

一、转化犯之称谓与概念

   转化犯是刑法理论上提出来的一个较新的概念，代表着一种特殊的犯罪形态。国内外刑法极其理论中，对这种犯罪形态称法不一。在不少国家的刑法中，习惯称之为“准强盗罪”、“强盗性盗窃”、“事后盗窃”等。台湾学者有人称之为“追并犯”，如“原罪依法律之特别规定，因与犯罪后之行为合并，变成他罪”，同样也以“准强盗罪”为适例。【1】我国刑法学界有人援引“准犯”概念，认为它“是指符合某一基本构成要件的行为，由于行为情状的特殊而使其危害性升高到另一个基本犯的危害程度，因此刑法准许适用危害性更高的基本犯以定罪量刑。”【2】

  “转化犯”、“追并犯”、“准犯”三种称谓相比何者更为科学可取，有的同志认为：“准犯”的用语较为生疏，且易与资产阶级刑法理论中的“准犯罪”、“准现行犯”相混淆。“追并犯”生僻难解。“转化犯”的称谓更为通俗易懂，突出了此类犯罪的动态特征，因此“转化犯”的称谓比“准犯”和“追并犯”更为准确。【3】也有的同志认为，转化犯与追并犯两个术语相比，前者明白易懂，后者艰深难懂。而准犯属于犯罪构成论的问题，转化犯则属于罪数论的问题。【4】综上观之，“转化犯”在称谓上比“追并犯”可取已形成比较一致的意见，关键是“转化犯”与“准犯”的称谓涉及到两者是否同一的关系，而这一问题必须在弄清转化犯的概念之后才能得以合理解决。

   关于转化犯的概念，学术界有不同的表述形式。如，转化犯是指某一犯罪在一定条件下发生另一种更为严重的犯罪时，法律特别规定必须依照后一种犯罪的条文定罪量刑；【5】又如，转化犯是指由法律特别规定的、某一种犯罪在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态；【6】也有的同志认为，转化犯是某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或者应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态；【7】也有的同志将转化犯定义为：行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形；【8】还有的同志在研究犯罪形态时将转化犯归入一罪的复杂形态中加以论述，认为转化犯“是指某种犯罪符合一定的条件，依法转化为另一种更为严重的犯罪形态。”【9】以上关于转化犯的五种定义虽然存在着重大的差别，但也并非无共同点可循：一是都认为转化犯只能发生轻罪向重罪的转化；二是除第三种定义外，普遍认为转化犯必须由法律特别规定，即强调转化犯的法定性。针对这种情况，笔者认为，正确揭示转化犯的概念，必须把握如下三个方面：

   第一、“犯罪转化”与“转化犯罪”的区别。“犯罪的转化”有广义和狭义之分。广义上，犯罪的转化不仅指罪与罪之间的转化，还包括罪与非罪的转化。其中罪与非罪之间的转化又包括两种情况：一是罪向非罪的转化，即法定犯自然化的情况，如通奸罪，随着社会经济条件的发展，对通奸行为逐渐排除于刑法调整之外，纳入道德制裁的范围。二是非罪向罪的转化，即自然犯法定化的情况，如严重破坏自然资源的行为，原先不作为犯罪处理，但是随着自然资源破坏严重引发保护意识的增强，许多国家都将严重破坏自然资源的行为纳入刑法规范之列。狭义上，犯罪转化仅指罪与罪之间的转化。转化犯罪即转化犯的情况就是指狭义的犯罪转化。有的同志在论述转化犯的特征时认为，“基础行为有时本身就是犯罪行为，有时并非犯罪行为而属违法行为。”【10】我们认为，这种说法值得商榷。违法行为向犯罪行为的转化，属于广义的犯罪转化中非罪向罪转化的情形，而不是转化犯的情形。

   第二、转化犯不一定必须由法律规定。有的同志分析转化犯基本特征时主张它具有法律表现形式的特定性，即转化犯是以特定的法律用语为其识别标志的，认为“转化犯必须由法律特别规定，这是它得以成立的外部条件。这一特征使转化犯同牵连犯、吸收犯等犯罪形态区别开来。”【11】从法律表现形式上看，我国刑法规定的转化犯主要见于一些刑法分则条文和单行刑法之中，即法律规定了转化犯的犯罪类型，但是转化犯的情况并非仅限于法律规定。我们可以将转化犯分为两种形式：一是法定转化犯，即法律明确规定的转化犯的情况；二是自然转化犯，即法律虽然没有明确规定，但在社会生活中确实普遍存在的转化犯的情况。后者如李某在实施伤害王某的过程中，改变伤害故意为杀人故意，并实施了杀人行为，发生伤害罪向杀人罪的转化。如果将转化犯的情况仅限于法律规定，司法实践中对这种现象如何处理？法律有选择地规定了转化犯的情况，不可能也没有必要一一罗列自然转化犯的情况。但是，对转化犯的理论研究不仅要着手法定转化犯，更重要的是要因此抽象出转化犯的有关理论原则去解决司法实践中遇到的自然转化犯问题。将转化犯的情况只限于法律规定，表面上看是适应罪刑法定原则的要求，实质上将导致转化犯问题上的注释研究，不利于其理论研究的深入发展。

   第三、转化犯不一定只存在于轻罪向重罪转化的情况。有的同志说明转化犯特征时主张转化范围的特定性，即转化犯必须是此罪向彼罪的转化，轻罪向重罪的转化，而不能由重罪向轻罪转化，这与提出并确定转化犯的宗旨（不轻纵犯罪）是一致的；【12】也有的同志在质变与量变的哲学理论基础上，分析了转化犯的形成要求由轻罪向重罪的转化，而不可能发生由重罪向轻罪转化的情况。【13】我们认为上述说法和理由并不充分，让人难以理解，正如有的同志在定义中将转化犯限于轻罪向重罪的转化，而在将之与包容犯作比较时却又认为“转化犯一般是轻罪向重罪的转化。”【14】从法律表现形式来看，法定转化犯主要是由轻罪向重罪的转化，但社会生活中自然转化犯却存在着重罪向轻罪转化的情况。比如，李某在故意谋杀张某的过程中，由于杀人故意转变为伤害故意，从而发生故意杀人罪向故意伤害罪转化的情况。从刑法缺点转化的宗旨来看，为了不放纵犯罪而规定轻罪向重罪转化的情况，这是刑罚惩罚功能和威慑功能之体现，但不能替代刑罚的预防和教育功能。自然转化犯中重罪向轻罪的转化情况有无必要在刑法中加以明确规定，是立法技术上的问题。否定重罪向轻罪的转化情况，势必导致重刑主义，与当代刑罚轻刑化潮流相悖，不利于犯罪的预防、教育和改造。从质量互变的规律来看，量的变化突破了度的界限便会导致质变。有的同志承认转化犯是质的转变，这是可取的；但只承认这种质变只能来自于量的增加而排斥量的减少似乎缺乏全面性。事实上，量的减少同样可以引起质变。在转化犯情况下存在着两罪之间量的减少（行为社会危害性程度的减轻）达到一定量的界限（两罪构成之间的区别）从而引起重罪向轻罪的转化这一质变的发生（犯罪性质的改变）。将转化犯只局限于轻罪向重罪的转化情况，是将其囿于法律规定的静态研究的必然结果，不利于对转化犯的动态研究。

   根据以上标准，笔者认为应将转化犯界定为：行为人在实施某一犯罪的过程中，由于行为人主客观表现的变化而使整个犯罪行为转化为另一犯罪，并按转化后的犯罪依法定罪量刑的一种犯罪形态。

   转化犯和准犯有着明显的区别。有的同志将我国刑法中准犯的立法分为一般准犯和转化型准犯，认为准犯和转化犯两种立法例的不同性质决定了转化型准犯不能归之于转化犯的范畴，而一般准犯是指对某种类似于某种犯罪的行为通过法律推定，规定以该罪论处的情形。【15】笔者认为这一说法是可取的。按照上述定义，一般准犯不属于转化犯，因为“某种类似于某种犯罪的行为”并不就是犯罪行为。可见，在我国，将转化犯与准犯混淆使用是不科学的，必须注意区别运用。

二、转化犯的基本特征

   第一、本罪和他罪都是独立的犯罪。转化犯由两部分组成，一部分是本罪，即转化以前的犯罪；另一部分是他罪，即转化以后的犯罪。两罪之间的转化形式上是罪名的改变，实质上是犯罪性质的转化，所以本罪和他罪都是独立的犯罪，意即本罪和他罪罪名不同而且犯罪性质不同，否则不构成转化犯，如李某在实施伤害张某的过程中，伤害张某的故意改变为伤害王某的故意并实施了伤害王某的行为，这种情况仍构成伤害罪，而不构成转化犯。关于本罪是否必须以构成犯罪为前提，有的同志认为不可一概而论，“特殊情况下，行为人的行为不足以构成本罪如刑法第153条的盗窃行为不端，数额小，符合转化条件的，也可以按转化犯处理。”【16】对于盗窃数额较小的行为，由于为达到刑法规定构成盗窃醉的最低数额标准，因而不构成犯罪。这种情况属于一般准犯的构成，而不是转化犯，因为转化犯的成立以构成犯罪为前提。

   第二、在实施本罪过程中，行为人主客观表现的变化，足以发生本罪向他罪性质的转变。这里有两点值得强调：一是行为人主客观表现的变化，反映了行为社会危害性程度的变化，是发生在本罪的实施过程中。这一过程始于本罪预谋而终于本罪的既遂。在本罪行为前行为人主客观表现发生变化，不是转化犯，而是有预谋的某一犯罪。本罪既遂以后主客观表现发生变化，则是数罪问题，也不是转化犯。二是行为人主客观表现变化的程度必须达到本罪向他罪犯罪形式的转变。本罪与他罪之间的转变主要是犯罪性质的转变，这是质的飞跃，具体表现为行为人主客观表现这一量的变化，突破了本罪构成要件这一度的界限而具备了他罪的犯罪构成，从而引起犯罪性质的改变，这在一定程度上说明了犯罪行为对犯罪性质的决定作用。如果行为人主客观表现的变化没有突破度的界限，则符合转化型准犯的情况，这也是不能将之归入转化犯的一个原因。

   第三、按他罪定罪量刑。转化犯情况下罪名如何确定，有的同志在论述罪与非罪界限时指出：“我国刑法第153条规定有两个罪与罪的界限：一个是原来的犯罪（此罪）盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪与转化以后的抢劫罪的界限；另一个是转化而来的抢劫罪（新罪）与刑法第150条规定的抢劫罪（原抢劫罪）的界限，后一犯罪与原堆犯罪性质相同，但构成条件与特点不同。因此可以表述为抢劫罪与准抢劫罪的界限。”【17】“准犯”与“转化犯”有着明显的界线，不能混淆。转化犯应按他罪确定罪名，如上述情况，应定抢劫罪为宜。

   对转化犯如何定罪量刑，有的同志认为应以重罪吸收轻罪原则处理，即如果抢劫的预备行为轻于盗窃实行行为，应以盗窃罪论处，其预备行为可以作为盗窃罪从重处罚情节。如果盗窃行为并不严重，即抢劫预备行为严重，则应以抢劫罪论处。【18】  我们认为，重罪吸收轻罪原则只能适用于法定转化犯的场合即一般适用于轻罪向重罪转化的情况。对于自然转化犯即存在重罪向轻罪转化的场合，则显然不宜适用这一原则。对转化犯，按他罪定罪量刑，是罪刑相适应原则所决定的。

三、转化犯的主要表现形式

   转化犯主要有两种表现形式，即法定转化犯和自然转化犯。

   法定转化犯主要见于一些刑法分则条文和单行刑法之中。如刑法第136条刑讯逼供罪转化为故意伤害罪；第137条聚众“打砸抢”罪转化为故意伤害罪、杀人罪、抢劫罪；第153条盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪转化为抢劫罪；第175条破坏界碑、界桩罪或者破坏永久测量性标志罪转化为反革命破坏罪；第191条妨害设备罪转化为贪污罪。《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年3月8日）第1条第3项徇私舞弊罪、包庇罪、伪证罪、妨害社会管理秩序罪、报复陷害罪转化为走私罪、投机倒把罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪；《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（1991年9月4日）第3条第5款收买被拐卖、绑架的妇女儿童罪转化为拐卖妇女儿童罪；《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（1988年1月21日）第3条挪用公款罪转化为贪污罪；《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第6条第2款暴力抗税转化为伤害罪和杀人罪。在以上这些转化犯的规定中，存在着“论处”和“处罚”的不同法律用语，容易引起误解，需要作立法上的修改完善。

   自然转化犯主要见于如下三种情况：第一，在不同罪过内容支配下的预备行为与实行行为之间的转化。如具有抢劫目的的行为人，实行了抢劫的预备行为，但进入现场后发现被害人孤身一人且年轻美貌，遂实行了强奸行为，从而引起抢劫预备行为向强奸实行行为的转化。第二，在实施犯罪的过程中，犯罪主体由于罪过内容的改变而实施不同的犯罪行为，发生此实行行为向彼实行行为的转化。如李某在实施伤害王某的过程中，改变伤害故意为杀人故意，引起伤害罪向杀人罪的转化。第三，在实施犯罪过程中，犯罪主体由于罪过形式的改变而发生过失犯罪集团向故意犯罪的转化。如过失引起火灾，行为人能够及时扑灭却放任火灾发生，从而引起失火罪向放火罪的转化。

注释：

【1】参见陈朴生：《刑法总论》第168页，（台）正中书局1969年版。

【2】参见丁文华：《我国刑法犯罪类型研究》。载《政治与法律》1986年第1期。

【3】【6】【11】【12】参见王仲兴：《论转化犯》，载《中山大学学报（哲社版）》1990年第2期第29—31页。

【4】【8】【14】【15】参见陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期第79—80、85页。

【5】参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》第400页，河南人民出版社1986年版。

【7】【10】【13】参见杨旺年：《转化犯探微》，载《法律科学》1992年第6期第37、39页。

【9】【16】参见姜伟著：《犯罪形态通论》第316、319页。法律出版社1994年3月版。

【17】参见高格著：《定罪量刑的理论与实践》第118页，吉林人民出版社1994年第6版。

【18】参见张明楷：《犯罪论原理》第398页，武汉大学出版社，1991年版。

注：本文刊载于《中央政法管理干部学院学报》1995年第5期

本文作者：何金宝 律师，单位：广东卓建律师事务所

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