众所周知，海商法和其他学科相比，还是一个比较年轻的学科，国内对海商法的研究基本上还是“拿来主义”，具有独创性的深层次的研究较为缺乏。但海商法在世界上却是一门具有悠久历史的学科，特别是在欧洲海上贸易全盛时期发展起来的英国海商法具有执世界牛耳之地位！所以，在很大程度上，虽然我们要反对言海商法必提英美的过分倾向，但是，我们在实际中还是处于一个“引进”而“消化”阶段。于是，在海商法的立法功能模式方面，就似乎有点先天不足，这在海商法的立法功能模式上主要表现在以下几个方面：
（一）、重实务，轻理论
在实践中可以非常明显的看到这种倾向。在实际操作中，往往有的银行和船公司订立抵押贷款协议时先有一个抵押合同（免得被别人捷足先登），然后再订立借款合同，它们的效力到底如何？如果要在海商法中把诸如此类的问题一一明确。则《海商法》必定事无巨细，规定的大而全。有的学者主张把航次租船合同、定期租船合同、光船租船合同部分全部删掉，因为没有这方面的规定就可以让法院直接适用《合同法》来进行调整。有的学者要求明确规定托运人不交纳运费就可以不签发或留置提单，要求明确港口经营人的法律地位为船公司的雇佣人。其中固然有各自的利益驱动，但从另外一个方面也反应了从法理的角度上去考虑问题的不是很多。在这里可以举一个很明显的例子，我国海商法不仅要求公共承运人要受适航的强制规制，同时，也在航次租船和拖航合同中规定了这是承运人的基本义务1。虽然说当代民法的发展倾向是由纯“意思自治”向“意思自治之限制”——由个人本位向社会本位转移2，但是，作为民商法的特别法，海商法不应在这个问题上走得太远，在纯受个人意思自治的领域与民商法一般原则背道而驰。据起草海商法的专家介绍，由于我国航运界业内人士普遍素质不高，法律意识淡薄，如果不这样规定，在租船、拖航市场肯定是一团糟！其实，这也是重实务，轻理论的又一明显例证。如果我们的法律一直为弱者提供一个安睡的摇篮，而不提供他们成长的外部环境，那么，是不是我们就要不惜一切回到闭关锁国去保护它们呢？而统观这么多年来发表的海商法论文，不可谓不多，但往往是拘泥于细枝末节的研究。但没有从宏观性构思上作研究。可喜的是，已有见识之士对海商法作梳理研究1，如果这样锲而不舍，则我国海商法的发扬光大，指日可待也！
（二）、模仿移植倾向明显，理性反思少
我国海商法是参照了众多国际公约和英美法的基础上制定的，凭借我们在这个领域内的“后发优势”，集几个公约和外国法的长处，力求做到尽善尽美。因此，海商法的制定可以说是我国海运业发展史上的一个里程碑，它从根本上改变了我国在海运领域里的无法可依状态2。而且，最突出的一点是它的好多条款采用了标准格式的条款（尤其是在租船合同部分），所以，这就在法律移植与本土化之间产生不可避免的矛盾。国际标准格式和外国法条款由于受其立法当时的各种条件的制约，其本身并不是尽善尽美的，但是经过英美判例法的充实，一些有争议的条款慢慢得到阐明，其意义得到确认。但是，我们把它移植过来的只能是一些法律条文，而对于隐藏在其背后的法律价值观，公平正义观，我们是无能为力的，甚至，有的也会和我们产生水火不相容的局面。比如，就举前面说的海上保险中的保证条款而言，作为具有世界上最大海上保险份额的英国来说，对保证条款的解释不算是一个难题，但对于我国来说，对此问题却基本上陷入一种无法可依的状态。难道我们在司法的时候要参照英美的判例吗？这不啻是法律移植与法律本土化矛盾的最好例证。
（三）、对海商法制度作定量分析多，定性分析少
一般来说，大多数同志都具体分析海商法的各个具体制度对当事人权利义务的影响，以及提出在不损害各个具体制度的前提下做出些许的改进、完善。而对海商法一些基本性制度的存在意义以及法理根据做深入的定性分析，要提到也是泛泛一笔带过。比如说海商法的不完全过失责任的法哲学研究，海事物权法制度的研究，海事诉讼管辖权与民事管辖权的比较研究等等诸如此类的基础性研究。因而，在海商法中也就没有基本原则的规定，其立法功能模式的单调性一览无遗。仅仅靠有限的规范去调整包罗万象的社会现实，是不可能取得多大效果的。可喜的是，有识之士已经意识到这一点，如上海海运学院海商法研究中心准备建立的工程浩大的国内海商法判例库，北京大学法学院海商法研究中心集合国内最优秀的海商法专家学者为我国海商法修改法理研究上所做的努力。都说明随着越来越多的有志于海商法研究的人士的加入，在这方面的研究肯定会有更深入的研究。
（四）、重实体规范，轻程序规范
我们可以看到，海商法给了冲突法专门的地位，所以，实体法和冲突法的统一成了我国海商法的特点之一（票据法也同样采用这种立法手段）1。海商法作为一部规制海上货物运输关系当事人权力义务的法律来说，实体性条文占多数应属当然。
但虽有权利义务而无程序制度之保障亦是枉然。鉴于海上船舶性质的特殊性，各国法律对船舶物权之准用不动产之公示原则。而我国虽然有《船舶登记管理条例》，但对船舶抵押、质押等事项未作规定，更不用说所有人抵押、顺位的抛弃与转让等事项，同样的，对提单的质押登记、涂销、转让、补发程序也未见规定。我们必须反对一贯以来的重实体，轻程序的倾向，省思海商法实体法和程序法之间的互动关系，给予程序规范应有的地位。
三、海商法基本原则的立法功能及其意义
（一）海商法的一般结构
一般来说，一部法律（海商法也不例外）是由若干结构组成的。它包括法律概念、发条、法律规范和法律基本原则等。法律概念是指对各种法律现象的共同特征加以概括、抽象后形成的权威性法律范畴。发条在法典的表现形式上是单一的法律条款，但是它和法律条款又不是完全等同的。因为它表达了法律规范一个以上的要件的立法者陈述，有时一个自然法条的复数款、项分别代表了两个以上法律规范的要件。因此，一个自然法条中的一款或数款也可能构成一个独立的理论上的法条2。同时，法条也分为为安全法条和不完全法条。前者是指在一个法条中包含了法律规范的所有要件，后者指的是只具备法律规范的部分要件，它只能被用来进一步说明、限制或引用另外一个法条。法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定，它完整地规定了立法者向人们提供的行为模式以及遵循这些模式与否的法律后果。基本原则是法律的具有模糊性的原则。它没有预先假定的任何确定的、具体的事实状态、也没有赋予任何确定的、具体的法律后果。基本原则是人类抽象思维能力的进步和立法技术高度发展的产物。
（二）海商法基本原则的功能和意义
正如上文所说的，海商法中并没有规定具体的基本原则，有的只是学理上的原则。在分析海商法基本原则之前，我们先来看看如果一部法律不规定基本原则，会有哪些不足之处？法律概念在法律功能模式中的主要作用是保障法律的安全价值，这种安全价值需要法律概念具有确定性。但是，在社会实际中，这种确定性是很难存在的。以“法人”这个法律概念为例。根据民法通则的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。在这个法律规范中，可以说是对“法人”下了一个简洁而明了的定义，所以在现实生活中我们应该能很好的理解并掌握。但事实上情况并不是这样的，因为在给“法人”下定义的同时，出现了民事权利能力、民事行为能力和民事义务这样的概念，因此，又有必要对此进行进一步的解释。而这一般通过学理来解释，在民法通则中并没有现成的准确的答案。所以，法律概念由于它的内涵的确定性与外延的不确定性，在法律适用中难免会掺入法官自己的个人判断，因而在判案时就会产生龋牾。同样的，由法律概念构成的法条和法律规范不用说就更具有不确定性而损害法律的安全、正义价值。因此，在海商法中引入法律的基本原则就显得很自然而且必要。
海商法基本原则的功能是和其特征密不可分的。在本文的第一部分，我们把海商法基本功能的特征分为如下几种：1、模糊性，2、次位性，3、最高效力性，4、指导补充性，5、非规范性。与其他法律的结构成分只负载法律的一两项价值不同，海商法基本原则可以负载所有的法律价值。第一、它以其自身的模糊性负载法律的灵活、简短、安全的价值；第二、它的最高效率性可以通过对其他法律结构的成分进行干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能，从而使一部法律成为正义与理性的统一。
在第一个方面，首先，基本原则的模糊性意味着在司法过程中引入人的因素，法律的外延因此也就成了开放性的，法官可以通过基本原则“造法”，因此，在这里我们必须强调法官的理性。理性是指一个人的行为规范符合社会道德的基本要求和采取一种合乎伦理的方式行事。理性的法官可以根据社会发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值。其次，模糊性规定出现于立法，意味着立法者认识到社会生活的不可穷尽性，从而在法律上设定外延的缺口，让法官可以通过这个通道把变化着的客观法源源不断地输进法律而成为形式法的规定1。因此，这就会导致法律条文的减少，也就实现了法律价值的简短性。再次，由于法律基本原则有与时俱进的进化功能，法律不必经常修改就可以达到相对稳定，实现渐进式的发展，保证了法律的确定性。这是海商法基本原则实现法律之安全价值的另外一种手段。
在第二个方面，海商法基本原则的最高效力性可以在社会关系失衡时运用衡平的方法进行干预以实现法律的个别正义。一般来说，我们在进行法律推理时会采取几种逻辑判断方法以求得法律的公平正义。这其中包括演绎、归纳、综合和辩证推理。在这里，与我们阐述最密切相关的是辩证推理。辩证推理它包括三种情况：第一、无法律可资适用时；第二、对同一事实有两个以上的法律可以适用，但产生结果矛盾时；第三、对于已有判决先例，但法院认为先例判决不公允，又没有法律明文规定可以推翻先例时2。按照这三种分法，其实也可以简化成两种：一种是法律规范之间产生矛盾，另外一种是价值判断之间产生矛盾。不管对于上述几种的矛盾是如何产生的，对于判案的法官来说，他都必须通过解释和衡平的方法加以消弥。否则，整个法律体系之间产生的内在矛盾就有损法律诸种价值的实现。而在这个时候，海商法基本原则就可以给他提供一种解释和衡平的方法，从而使其可以在不损害法律权威性的情况下以求得矫正正义的实施。
同样的，法条必须按基本原则的价值要求加以组合，以保证法条合乎体系的运转；对于不确定法律规范的确定化，必须根据基本原则的要求进行。基本原则对全部法律规范、法律概念、法条的运行所起的上述整合作用，将使由这些结构成分组成的法典成为一有机的系统而具有整体性。从而，也就不会外在的损害法典作为整体性的权威和内在的造成法典的自我矛盾。
（三）、海商法基本原则的完善
就像硬币具有两面性一样，海商法基本原则不可避免地也具有其潜在的缺陷。这主要表现在以下的几个方面：
1海商法作为一个部门法，他到底有哪几种基本原则？这个问题可能是会引起学者不同意见甚至热烈争论的问题。
2这些基本原则和民法基本原则的关系又是怎样的？如果两者发生矛盾，该采取何种措施来对其整合和消除？
3海商法基本原则的确立是否能解决海商事领域的“法律失灵”，特别在一个高度国际化了的范围之内产生的争讼，一国的法律基本原则和他国的公共秩序是否会产生矛盾，从而削减海商法的效力？
以上诸如此类的问题都是值得进一步研究的。退而言之，即使在我国海商法中规定了若干基本原则，这些基本原则的适用最终还是要通过法官去加以运用，这对法官的素质要求就相当高，在目前，我国法官是否能过自如地运用这些基本原则而不损害法律的价值还是让人颇为担心的一件事。但总而言之，我们不能因为有这些问题的存在而因噎废食。笔者认为不管从理论上还是从司法实践上都必须对海商法基本原则加以明确的规定，从而使海商法内容上更为科学、体系上更为完整、司法上更有余地以及在涉外海商事审判时更有弹性。

广东卓建律师事务所 王文兵律师 转自http://www.haolawyer.com/article/view_1008.html